Sentencia CIVIL Nº 63/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 796/2016 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000063/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 13 de febrero del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 796/2016 , derivado del
Familia. Divorcio contencioso nº 15/2016 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo
parte apelante , la demandante, Dª. Frida , representada por la Procuradora Dª. Mª. Asunción Martínez
Chueca y asistida por la Letrada Dª. María Belén Iribarren Gasca; parte apelada , el demandado , D. Jesús
Ángel , representado por la Procuradora Dª. Mª Teresa Igea Larráyoz y asistido por la Letrada Dª. Karmen
Aramburu Albizu, con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 23 de mayo del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 15/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por Frida contra Jesús Ángel , y DECRETAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio que se celebró entre ambos el día 16 de noviembre de 2007, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye: 1) La guarda y custodia sobre el hijo común se atribuye a la madre siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2) En cuanto al régimen de estancias, el padre estará en compañía de su hijo todos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20'00 horas. En el caso que alguno de estos fines de semana coincidiera con uno de los llamados puentes escolares, la estancia se ampliará desde el último día lectivo, hasta las 20'00 horas del último día no lectivo previo al reinicio de la actividad escolar.

Igualmente pasará en compañía de su hijo los martes desde la salida del colegio hasta las 20'00 horas. La entrega y recogida del menor se realizará mediante el centro escolar o por desplazamiento del padre o persona autorizada al domicilio materno cuando proceda.

3) Las vacaciones de navidad y semana santa se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, por periodos iguales y alternos, según calendario escolar del centro escolar del menor, comprendiendo estos periodos desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20'00 horas del día previo al reinicio del curso escolar.

Las vacaciones de verano, se determinan en los meses de julio y agosto que se distribuirán por quincenas alternas entre ambos progenitores.

La entrega y recogida del menor se realizará mediante el centro escolar o por desplazamiento del padre o persona autorizada al domicilio materno cuando proceda. Eligiendo, en caso de desacuerdo el padre el periodo de disfrute en los años pares y la madre en los impares.

4) Se establece una pensión de alimentos a cargo de Jesús Ángel y a favor de Adolfo de 400€ mensuales, siendo los gastos extraordinarios sufragados por mitad entre ambos progenitores. Dicha pensión se ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto y se actualizará anualmente según las variaciones del IPC.

5) Se establece la obligación a cargo de Jesús Ángel de abonar a Frida como pensión compensatoria, el importe de 400€ mensuales durante un año, transcurrido el cual quedará extinguida dicha obligación.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dª. Frida .



CUARTO.- La parte apelada, Jesús Ángel y MINISTERIO FISCAL, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 796/2016, habiéndose señalado el día 8 de febrero de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Frida interpuesto contra don Jesús Ángel demanda de divorcio en la que y como medidas del mismo solicitaba la pensión de alimentos a favor del hijo del matrimonio y compensatoria a su favor y a cargo del demandando.

1.- En la primera instancia se dictó sentencia decretando la disolución por divorcio del matrimonio, acordando como medidas la atribución a la madre de la guarda y custodia de hijo del matrimonio, con el régimen de visitas a favor del padre indicado en al fallo de la resolución, pensión de alimentos a favor del hijo y cargo del padre en la cuantía de 400€ mensuales y el pago por mitad de los gastos extraordinarios, así como, el pago de pensión compensatoria a la esposa de 400€ mensuales y por el plazo de un año.

En ella se recoge los extremos sobre los que se alcanzó un acuerdo entre las partes -guarda y custodia, régimen de visitas y atribución de la vivienda familiar-, analizando los restantes, pensión de alimentos y compensatoria.

En relación a la pensión valora las necesidades del hijo, situación de cada progenitor, posibilidades y dedicación de cada uno, también, la manifestación del padre de su conformidad a continuar abonando la cantidad de 400€ mensuales, en la que finalmente se fija la pensión de alimentos.

Por lo que respecta a la pensión compensatoria, considera existe un desequilibrio para la esposa, no obstante, conforme a las circunstancias que entiende concurren y los criterios legales y jurisprudenciales, acuerda fijarla a su favor en la cantidad e 400€ mensuales y con el límite temporal de un año.

2.- La demandante apela los pronunciamientos de la sentencia respecto de la cuantía de la pensión de alimentos, y, también, sobre la pensión compensatoria, recurso en cuyo fundamento alega: 2.1. Los alimentos de hijos menores son más amplios que la obligación entre parientes, debiendo comprender el mantenimiento del mismo nivel de vida, punto de vista conforme considera no ha sido debidamente tenida en cuenta la proporcionalidad con las diferentes posibilidades de los progenitores.

2.2. Es indebida la valoración hecha de la renuncia al uso de la vivienda, y la renta de la alquilada, motivado por razones económicas, continuidad del hijo en el mismo entorno y cercanía a la familia materna.

2.3. Insiste en que las necesidades del hijo son mayores que las tenidas en cuenta en la sentencia, sin haber valorado la proporcionalidad, la diferencia de los ingresos de cada progenitor y consecuencias negativas de la fijación de pensión en la pérdida de ayudas por la demandante, ni la mayor dedicación al tener la guarda y custodia.

2.4. La cuantía de la pensión compensatoria considera no se corresponde con la diferencia de ingresos entre el demandado y la demandante, con efectos en desequilibrio, por lo que debe establecerse temporalmente en la cantidad de 500€.

3.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación, pues entiende que la pensión de alimentos establecida es acorde con la valoración en sentencia de los factores a tener en cuenta para su establecimiento.

4.- El demandante se opone al recurso de apelación, oposición en cuyo fundamento aduce: 4.1. La sentencia hace debida aplicación del principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta las circunstancias del alquiler de la vivienda.

4.2. La recurrente no prueba el aducido mayor importe de los gastos del hijo, cuando incluso la establecida es la que se aceptó seguir abonando por el apelado.

4.3. En cuanto a la pensión compensatoria, no se recurre el periodo por el que se establece, únicamente alude a su conformidad con la limitación temporal, pretende el incremento de la cuantía en función de la diferencia de ingresos para lo que cuenta los brutos y no los netos del esposo.



SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución de la cuestión, los siguientes: - El matrimonio se contrajo el 16/11/07, del que han tenido un hijo nacido el NUM000 /08 - La demandante en el momento de contraer matrimonio estaba en paro, y, hasta entonces, había ido desarrollando varios empleos, siendo propietaria de una vivienda, arrendada por renta de 370€, y con carga hipotecaria cuya cuota es de unos 30€ mensuales, en el momento de divorcio está en desempleo, agotada la prestación sus ingresos proceden del alquiler y la RIS; el demandado presta servicios remunerados para la misma empresa por los que anualmente ingresa la cantidad de algo menos de 2.000€ (según las nóminas), 39.608€ percepciones anuales por trabajo en 2014, base liquidable de 31.184,41€ (según declaración renta de 2014), a su vez es propietario de una vivienda libre de cargas y que constituyó el domicilio familiar.

- Al cesar la convivencia en agosto de 2015, la demandante, dejó el domicilio familiar, arrendado una vivienda en el mismo edificio donde está la de sus padres, y por la que abona una renta mensual 590€.



TERCERO.- La demandante apela la cuantía en que la sentencia fija la pensión de alimentos a favor del hijo, basado en que no tiene en cuenta la proporcionalidad, tampoco, es adecuada la valoración de la decisión de renuncia al domicilio familiar y alquilar una vivienda, ni las mayores necesidades del hijo del matrimonio.

Aspecto, cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad, en la que ha de estarse a la especial naturaleza, según indica la jurisprudencia, en tanto que deber insoslayable inherente a la filiación ( STS de de 12/2/15 , 2/3/15 , y 15/7/15 (RJ 2015/2779), que señala: ' ... En la sentencia de 12 de febrero de 2015 (RJ 2015, 338) se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. '...), del que deriva sea obligación de los progenitores de la que no pueden ser eximidos, ni cabe su suspensión, sino en supuestos excepcionales de situación de necesidad y precariedad, debidamente acreditada, que ponga de relevancia la imposibilidad absoluta del obligado de atender incluso a la propia subsistencia ( STS de 2/3/15 que, citando otra anterior, señala: ' Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: ...[...].... y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. ... '.).

Obligación que constate el matrimonio se lleva a cabo por la atención material según la situación familiar, sin embargo, el divorcio puede determinar que por razón del cese de la convivencia y para la atención de las necesidades de los hijos la obligación de uno de los cónyuges se transforme en pecuniaria, mientras que el otro, en tanto es a quien se le atribuye la guarda y custodia, cumpla mediante su prestación material.

En el supuesto de autos no entendemos se haya dejado de tener en consideración la proporcionalidad de los alimentos en relación tanto a las necesidades, como las posibilidades de los obligados, y la situación anterior, pues conforme a la norma y jurisprudencia respecto de los alimentos de hijos menores de edad ( art.

93 CC ' determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. ') toma como punto de partida cuáles son la necesidades del menor, una vez establecidas, valora las posibilidades de los progenitores, su capacidad para atender cada uno al conjunto de las mismas, y, al entender, ambos tienen capacidad suficiente, fija la parte que corresponde al que ha de cumplir pecuniariamente su obligación, teniendo en cuenta expresamente factores como la dedicación de la madre a quien se le atribuye la guarda y custodia según las manifestaciones realizadas por la misma, en el sentido de no suponer una mayor dedicación (' ..., no puede apreciarse una especial contribución de la madre al cuidado del hijo, ya que el mayor tiempo que la misma pasa con él, deriva del régimen de custodia acordado entre las partes, sin que la madre como ella misma indica, renuncie a su propia formación personal o laboral , ya que indica que su intención es trabajar en cuanto le sea posible se#gun el mercado laboral. .. '), razones por las que por la circunstancia que no fije una mayor contribución del que tiene mayores ingresos, no supone no tenga en cuenta la proporcionalidad, pues partiendo de cuales son las necesidades mensuales del menor valora la suficiencia de los ingresos de cada uno de los progenitores para su satisfacción, lo que supone el hacerlo según las circunstancias de la familia y conforme a la norma.

Punto de vista conforme al que entendemos es adecuada la valoración realizada en cuanto a lo referente a la vivienda, pues en la sentencia considera el estar entre las necesidades del menor a atender por el obligado, lo que debidamente no admite es que deba ser asumida en su totalidad por el progenitor cuya obligación es pecuniaria, se trata de una de las necesidades del menor entre las que han de ser atendidas por sus progenitores, para lo que considera, también, los elementos que determina tal necesidad y las características de la arrendada, el responder a un decisión de la madre, sin que conste la existencia de otras posibilidades ajustadas a los que es la situación familiar, similares y con menor coste.

En definitiva, no solo es factor expresamente valorado, sino que lo es en relación con las concretas circunstancias del caso, sin que quepa cargar al esposo con lo que depende de la decisión de la madre sino en la medida, como es en sentencia, adecuada a la situación anterior, necesidades del menor y posibilidades, debidamente justificadas, tampoco, es contraria a los hechos pues no consta razones o motivos objetivos para hacer un desplazamiento hacia el padre la obligación de cubrir la totalidad o mayor parte de las necesidades del menor, pues no lo es la sola circunstancia que tener mayores ingresos que la madre.

A ello se añade que la resolución apelada tras establecer las necesidades del menor, cuantificadas en unos 449€ al mes, determinación no desvirtuada en apelación, y la posibilidades de los obligados, establece la cuantía de la pensión en 400€ importe casi igual a aquel, por razón de ser la que se venía abonando por el padre que se mostró conforme con seguir pagando la misma.

Lo cual no afecta la alegación en apelación de ser superiores los gastos del menor, en tanto afirmación de parte no probada, que no desvirtúa los argumentos de la sentencia conforme con los gastos y necesidades acreditadas, sin que lo haya sido la superior cantidad que se insiste en apelación importan los gastos del menor.



CUARTO.- También es objeto de recurso la cuantía de la pensión compensatoria, no así el carácter temporal (' ... que consideramos también debe tener un límite temporal. .. '), aspecto en el que dados los términos del recurso no es posible saber si la conformidad alcanza al periodo establecido en sentencia o bien a que no sea con carácter indefinido, punto en que la apelación en cuanto al importe se basa en la falta de adecuación entre la cuantía fijada y el desequilibrio que existe por la diferencia de ingresos.

En lo que respecta a la pensión compensatoria, su presupuesto lo constituye el desequilibrio en una de las partes por razón del divorcio y en relación a con la situación anterior en el matrimonio y la del otro cónyuge ( art. 97 CC ), siendo preciso no sólo se dé aquel sino también que traiga causa de la dedicación a la familiar de uno de los cónyuges, cumpliendo los criterios recogidos en la norma la doble función se servir para determinar la existencia o no de desequilibrio, así como, el importe de la pensión y su carácter temporal o indefinido ( STS entre otras de 19/1/10 (RJ 2010/417 ); 23/1/12 ( RJ 2012/1900); 20/2/14 ( RJ 2014/1385); 12/7/14 (RJ 2014/4583) .

Conforme a ello entendemos la referencia al mayor desequilibrio por la diferencia de ingresos no es argumento suficiente, pues la sentencia de acuerdo con la norma y la jurisprudencia lo que hace es establecer la existencia de un desequilibrio, y, una vez apreciado, valora según las circunstancias a tener en cuenta y que se dan en el supuesto de autos la cuantía de la misma, fundamentos que no son desvirtuados en apelación, la cual se basa en la afirmación de proceder una mayor cantidad, la inicialmente solicitada en la demanda, por razón del mayor desequilibrio, sin otra justificación.

En cuanto al carácter temporal, como se expuso, no es controvertido, y dado que no se concreta si el periodo ha de ser mayor que el establecido en sentencia, no hace mención a cual y los motivos por los que debería serlo, no es posible su acogimiento.



QUINTO.- En cuanto a las costas de apelación, conforme lo dispuesto por el 398 LEC, procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación inter¬puesto por el Procurador Sra. Martínez Chueca en representación de Dª. Frida , parte demandante, contra la sentencia de 23 de mayo de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona en el procedimiento de divorcio contencioso, autos nº 15/16.

Haciendo imposición a la apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.