Sentencia CIVIL Nº 63/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 321/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000321/2017
NIG: 3800642120140003603
Resolución:Sentencia 000063/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000404/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arona
Apelado: Gumersindo ; Abogado: Francisco Ramon Martin Vargas; Procurador: Buenaventura Alfonso
Gonzalez
Apelante: Horacio ; Abogado: Ines Herrera Acevedo; Procurador: Laura Aguilar Dorta
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)
Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de febrero de 2018
Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario núm. 404/2014, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº.1 de Arona, promovidos por D. Horacio , representado por la
Procuradora Dª. Ruth González Sousa y posteriormente por Dª. Laura Aguilar Dorta, y asistido por la Letrada
Dª. Inés Herrera Acebedo, contra D. Gumersindo , representado por el Procurador D. Buenaventura Alfonso
González, y asistido por el Letrado D. Francisco Ramón Martín Vargas; han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. Nidia Méndez Martín, dictó sentencia el uno de septiembre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora doña Ruth González Sousa, en nombre y representación de don Horacio contra don Gumersindo y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos formulados en su contra.

De estimar y estimo la reconvención presentada por el procurador don Buenaventura Alfonso González, en nombre y representanción de don Gumersindo contra don Horacio y, en consecuencia:
PRIMERO.- Se declara rescindido el contrato de compraventa privada celebrado entre las partes el día 1 de marzo de 2012.



SEGUNDO.- Se autoriza al demandado reconviniente a quedarse con los 34.400 euros entregados como arras por parte del demandante reconvenido.



TERCERO.- Se condena en costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Laura Aguilar Dorta, bajo la dirección del Letrado D. Inés Herrera Acevedo, la parte apelada se personó por medio del Procurador D.

Buenaventura Alfonso González, bajo la dirección del Letrado D.Francisco Ramón Martín Vargas; señalándose para deliberación, votación y fallo el día treinta y uno de enero del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ Magistrada de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO. - En la demanda iniciadora de los presentes autos, el actor, comprador, insta la resolución del contrato de compraventa alegando el incumplimiento del vendedor quien, manifiesta, ha vendido los objetos (un inmueble amueblado y un vehículo) a terceras personas, y solicita la devolución del doble de las cantidades entregadas como arras; de forma subsidiaria, solicita la devolución de las cantidades entregadas por indebidamente cobradas. El demandado, vendedor, reconviene e insta la resolución por incumplimiento del comprador solicitando se acuerde su derecho a mantener las cantidades recibidas en concepto de daños y perjuicios o, subsidiariamente en concepto de arras.

La sentencia desestima la demanda, al no quedar acreditado el incumplimiento del vendedor, y estima la reconvención declarando rescindido el contrato y autorizando al vendedor a mantener las cantidades entregadas en concepto de arras.

Recurre el actor quien manifiesta que, si bien no considera procedente mantener la pretensión principal de la demanda, sí reitera la pretensión subsidiaria de devolución del cobro de lo indebido en tanto el contrato de compraventa no puede ser ya cumplido por el demandado al haber vendido los objetos a un tercero, debiendo estimarse acreditado que existió un desistimiento tácito de la compraventa por ambas partes pues ninguna de ellas concurrió al otorgamiento de la escritura pública dentro del plazo convenido ni mostró voluntad cumplidora.

El apelado se opone al recurso alegando la preclusión de las alegaciones del recurso, en concreto del mutuo desistimiento, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. - Señalado el día para la deliberación y votación del recurso, la parte recurrente presentó escrito alegando la existencia de hechos nuevos, de interés para la resolución del litigio, consistentes en la falsedad de la manifestación de un testigo (quien afirmó haber preparado las escrituras de venta), solicitando la suspensión del trámite por existencia de prejudicialidad penal. Desestimada tal pretensión, recurrió el apelante en reposición, oponiéndose el apelado. Debe mantenerse el trámite, por cuanto lo hechos alegados como nuevos no se refieren al fondo del asunto, y ciertamente la afirmación del testigo, que se denuncia como incierta, no tiene relevancia en la resolución, menos aún vistas las alegaciones del recurrente en su escrito de apelación.



TERCERO. - Examinadas las actuaciones, procede la confirmación de la sentencia que estima la reconvención desestimando la demanda formulada por el ahora recurrente.



CUARTO. - En primer lugar, tal como expresa el apelado, no puede prosperar el recurso que se funda en un hecho nuevo no alegado en la demanda ni en la primera instancia, cual es el mutuo desistimiento, por cuanto en la apelación no cabe introducir nuevas pretensiones ni hechos no debatidos en la primera instancia, tal como mantiene la doctrina jurisprudencial elaborada en aplicación del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y así la Sentencia del Tribunal Supremo Civil sección 1 del 27 de septiembre de 2013 ( ROJ: STS 4643/2013 - ECLI:ES: TS:2013:4643 ), dice: 'La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...». En la misma sentencia se afirma igualmente que «el objeto del recurso de apelación es el mismo de la primera instancia, o sea la pretensión ejercitada por el demandante y en su caso -en vía reconvencional- por el demandado, junto con las excepciones planteadas en aquella sede procesal y jurisdiccional, efectuando el órgano judicial de segundo grado o 'ad quem' un nuevo juicio de las pretensiones formuladas por las partes en la anterior instancia. Por eso, el artículo 456.1 de la LEC 1/2000 señala al respecto que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'..».



QUINTO. - Junto a lo anterior, lo cierto es que no existe el cobro de lo indebido por cuanto las cantidades, entregadas a cuenta, lo fueron a virtud del contrato de compraventa privado suscrito entre las partes y que no llegó a consumarse en tanto, tras concederse un nuevo plazo al comprador recurrente, quien, conforme consta, le comunicó al mediador, testigo Benito , las dificultades para obtener el total del precio, ninguna de las partes consta fehacientemente que realizara acto alguno en pro del otorgamiento de la escritura con entrega de la cosa y pago del precio. En todo caso, cabe mantener que, precisamente las cantidades, según el contrato, tenían el carácter de arras con los efectos del artículo 1.454 del Código Civil , lo que determina que tanto el comprador como el vendedor pueden desistir del contrato perdiendo, respectivamente, el primero lo entregado, y el segundo el doble de lo recibido, tal como mantiene la doctrina jurisprudencial que se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014 Roj: STS 3746/2014 - ECLI:ES:TS :2014:3746: 'El recurso de casación se concreta, como no podía ser menos, en el concepto de las arras y en la aplicación del artículo 1454 del Código civil . Cómo dicen las sentencias del 24 octubre de 2002 , 24 marzo 2009 , 29 junio 2009 : 'Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desestir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454.' Si las partes, en el contrato, nada dicen sobre las arras o no consta que clase, se entiende que son las de desistimiento que contempla el artículo 1454, tanto más si, como en el presente caso, hay una remisión expresa a dicha norma y se expresa explícitamente que se aplicará en caso de desistimiento o de incumplimiento. El concepto de estas arras de desistimiento es, pues, el de entrega de una cantidad que si incumple o desiste el comprador las pierde y si lo hace el vendedor las devuelve duplicadas. Cuyas arras de desistimiento o penitenciales son las únicas que contempla el Código civil y que, si bien se plantean dudas a veces sobre si son tales, no las hay en el presente caso en que las partes lo han hecho constar explícitamente en el contrato. 2.- Y es en el presente caso donde se plantean dudas sobre la aplicación de la cláusula contractual de las arras. El enfoque no es tanto de incumplimiento, como de desistimiento. La vendedora está dispuesta a la entrega de la cosa vendida desde la fecha prevista (30 septiembre 2008) y el comprador no lo acepta por razón de la ocupación por extraños ('okupas') que son desalojados a los pocos días. Al reiterar la vendedora para el otorgamiento de escritura pública, es el comprador el que manifiesta que no puede pagar 'hasta que se reactive el sistema financiero nacional', lo cual no es otra cosa que la negativa al pago que, a su vez, le permite el pacto expreso de arras de desistimiento. Esta es la verdadera cuestión que aquí se ha dado. No se puede afirmar que la vendedora haya incumplido, ya que ha sido un muy breve retraso y siempre ha constado su voluntad de cumplir. A su vez, la compradora ha desistido, claramente ha manifestado su voluntad de no cumplir mientras no 'se reactive el sistema financiero' lo que no es otra cosa que acogerse al desistimiento que prevé el contrato y a la pérdida de las arras que dispone el artículo 1454 del Código civil . 3.- Yendo a los motivos del recurso, alega en el primero la infracción del artículo 1124 en relación con el 1445 del Código civil . A ello se oponen dos argumentos. El primero, que ninguna de las partes ha pedido la resolución que contempla aquel artículo y el segundo, que, como se ha dicho, no hay incumplimiento, sino desistimiento. No se le achaca al comprador su incumplimiento, sino que ha desistido del contrato porque éste se lo permite y carece de medios para cumplir la obligación del pago del precio. Aunque, ciertamente, su desistimiento o su incumplimiento tienen la misma consecuencia, que no es otra que la pérdida de las arras que habían sido entregadas. La otra consecuencia, evidente, es que no puede reclamar que la vendedora se las devuelva. Así, en consecuencia, debe estimarse este motivo, porque la compradora ha impagado el precio, no puede hacer frente a él como expresamente dice, lo cual es un incumplimiento o un desistimiento, que no permite que le devuelvan las arras, sino la resolución (rescisión, dice el artículo 1454) de aquel contrato de compraventa allanándose a perderlas, dice dicha norma .' En el presente caso, puestas de manifiesto por el comprador las dificultades para obtener el precio, se le concedió un nuevo plazo, y sin que, transcurrido el mismo, realizara acto alguno acreditativo de su voluntad de continuar con el contrato, el comprador procedió a formalizar una nueva venta. Las alegaciones del recurrente de la imposibilidad de contactar con los vendedores, no pueden estimarse acreditadas, ya que no sólo no existe prueba alguna, sino que consta en el contrato el domicilio de los mismos, y, en todo caso, si la relación se inició a través del testigo, Sr. Benito , mediador en el contrato y quien obtuvo el aplazamiento, bien pudo el recurrente instar al mismo para que se llevara a efecto la escritura, sin que tampoco conste actuación alguna del comprador ante éste más allá de la relatada. En consecuencia, y dada la efectiva voluntad del vendedor en vender el inmueble llevada a cabo en marzo de 2013, solo cabría, en su caso, apreciar el desistimiento por total inactividad dentro del plazo por parte del comprador, con las mismas consecuencias que se recogen en la resolución recurrida.



SEXTO. - Desestimado el recurso de apelación procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Laura Aguilar Dorta en nombre y representación de D. Horacio .

2º.- Confirmar la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Arona en Autos de Juicio Ordinario nº 404/2014.

3º.- Condenar al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-