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Última revisión
17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 63/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 220/2018 de 06 de Febrero de 2019
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Tiempo de lectura: 49 min
Orden: Civil
Fecha: 06 de Febrero de 2019
Tribunal: AP - Badajoz
Ponente: PAUMARD COLLADO, FERNANDO
Nº de sentencia: 63/2019
Núm. Cendoj: 06015370022019100055
Núm. Ecli: ES:APBA:2019:79
Núm. Roj: SAP BA 79:2019
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00063/2019
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Teléfono:924284238-924284241Fax:FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 03
N.I.G.06015 42 1 2017 0002337
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000220 /2018
Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ
Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000368 /2017
Recurrente: UNICAJA BANCO
Procurador: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO
Abogado: JOAQUIN MARIA ALMOGUERA VALENCIA
Recurrido: Mariola , Imanol
Procurador: CLARA ISABEL RODOLFO SAAVEDRA, CLARA ISABEL RODOLFO SAAVEDRA
Abogado: JUAN CARLOS POZO VILLANUEVA, JUAN CARLOS POZO VILLANUEVA
S E N T E N C I A Nº 63/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
En BADAJOZ, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000368 /2017, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000220 /2018, en los que aparece como parte apelante, UNICAJA BANCO, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, asistido por el Abogado D. JOAQUIN MARIA ALMOGUERA VALENCIA, y como parte apelada, Mariola y Imanol , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CLARA ISABEL RODOLFO SAAVEDRA, asistido por el Abogado D. JUAN CARLOS POZO VILLANUEVA, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FERNANDO PAUMARD COLLADO.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badajoz, por el mismo se dictó sentencia con fecha 21-12-2017 , cuya parte dispositiva dice:
'Estimo la demanda interpuesta por la procuradora D.ª Clara Isabel Rodolfo Saavedra, en representación de D.ª Mariola y D. Imanol , frente a Unicaja, S.A, representado por D.ª Marta Pilar Gerona del Campo.
Declaro la nulidad de la cláusula-suelo del contrato de préstamo hipotecario perfeccionado entre las partes, que deberá eliminarse del mismo.
La demandada elaborará un nuevo cuadro de amortización y reintegrará al actor las cantidades cobradas en exceso por aplicación de dicha cláusula, más intereses legales y costas.
Notifíquese a las partes.'
TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Unicaja Banco se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.
CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.
Fundamentos
PRIMERO.-La Mercantil apelante -'Unicaja Banco, S.A.'- recurre la sentencia al considerar que la cláusula suelo que contiene la escritura de préstamo hipotecario, de 2 de junio de 2011, supera el doble control de incorporación y de transparencia; por tanto, no se trata de ninguna cláusula abusiva.
Argumenta que los términos en que aparece redactada la Cláusula Tercera son claros y comprensibles, resaltándose en negrita la limitación a la variabilidad del tipo de interés ordinario; además, el Notario que autorizó la escritura hizo constar expresamente que los prestatarios conocían los términos del préstamo.
SEGUNDO.-El recurso no prospera por cuanto no ha acreditado el hoy apelante que se hubiera ofrecido y puesto a disposición del prestatario, con la debida antelación, información suficiente y comprensible acerca del comportamiento de la cláusula, una vez que fuera operativa, en el desarrollo de la vida negocial y el alcance de las consecuencias económico-jurídica que se producirían para el prestatario una vez que empezara a operar la referida cláusula.
Así, no consta en los autos la oferta vinculante que se presentó a los prestatarios; no puede saberse si la oferta a que alude la escritura notarial es la misma que, al menos con tres días de antelación debió presentar el Banco al prestatario. No obra documentalmente incorporada a los autos esa oferta.
Tampoco conta que se hubiera efectuado ante los prestatarios una simulación del comportamiento futuro previsible de la evolución del Euribor y su incidencia en el contrato, una vez operativa la cláusula suelo.
Consiguientemente, si el Apelante no ha logrado acreditar que la cláusula discutida fue producto de una negociación individualizada con el prestatario, quiere decirse que la referida cláusula no supera al control de transparencia material.
TERCERO.-Por otra parte, la intervención del Notario no permite considerar, por ese solo hecho, que se cumple el control de transparencia. En este sentido, en relación a la intervención notarial, nos remitimos a lo que ya dijimos en nuestra sentencia nº 43/2018, de 5 de febrero, R.A. nº 588/2017 , en su fundamento de derecho 4º:
'Seguidamente, el Apelante insiste en que la 'cláusula suelo' discutida es clara en su contenido y de redacción sencilla, debidamente resaltada en la propia escritura y no oculta entre otro cúmulo de cláusulas contractuales, así como que, en el curso de las negociaciones, se entregó al prestatario el folleto informativo y la oferta vinculante, a que se refiere la Orden Ministerial de 5/5/1994.
Pero, el hecho de que la redacción de la cláusula fuese sencilla, clara y diáfana, sólo significa que cumple el control de incorporación, pero no que también supere el control de transparencia, máxime cuando l existencia de ese folleto informativo y de esa oferta vinculante, que se dice haberse entregado al cliente, durante la negociación del préstamo, no aparece incorporada a los autos, sino que, simplemente, hace mención a ella el Notario autorizante de la escritura, pero, como ha señalado reiteradamente el T.S., la intervención del Notario no es suficiente para superar la falta de transparencia real y efectivo, por cuanto..... 'La comprensibilidad real de la cláusula debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante, con la del respectivo préstamo, no suple, por si solo, sin actuación especifica al respecto, el cumplimiento de ese deber de transparencia' ( SSTS de 8/9/2014 ; 24/3/2015 y de esta misma Sección 2ª nº 219/2016, de 6 de julio en cuyo fundamento de derecho CUARTO decíamos:
Llegados a este punto, cabe ya manifestar y poner de relieve que tampoco ha existido una aplicación errónea del Derecho que rige este tipo de contestación.
Así podemos citar lo que ya expresábamos en nuestro Auto nº 39/2014, de 12 de marzo, ( R.A. nº 36/2014 )que :
'La Entidad Bancaria apelada sostiene, como primer motivo del recurso, que, aunque nos encontremos ante un contrato de adhesión, sus cláusulas más esenciales, que constituyen su objeto principal, fueron negociadas individualmente con el prestatario, y fueron aceptadas expresamente por escrito, con pleno conocimiento de causa; cumpliendo aquellas cláusulas los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez que exige la normativa de aplicación; así lo acredita la intervención del Notario autorizante de la escritura de préstamo de 29/10/2004; y de la escritura de novación modificativa, de 10/11/2006, por la que se amplió el capital prestado y se modificó el tipo de interés inicialmente acordado.
En definitiva, que el prestatario conocía sobradamente la cláusulas esenciales -capital, interés, plazo- y conocía, por ello, la relevancia y alcance de la operación crediticia suscrita.
En relación con esta primera alegación, debe ponerse de relieve que ni el ejecutado/demandante de oposición/apelado, ni la resolución apelada, discuten la licitud y eficacia económica y social de los contratos de adhesión, pero es que no es ese el problema debatido, sino la abusividad o no de determinadas cláusulas incorporadas a ese contrato.
Debe partirse, igualmente, de la consideración de que el alegato del apelante, sobre que la intervención de Notario, en el otorgamiento de la escritura pública de concesión del préstamo hipotecario, de 2004 y su novación modificativa posterior, de 2006, procediendo a la lectura de determinados apartado de tales escriturar y la consignación de que, bajo la fe pública notarial, se constataba que los prestatarios habían comprendido los términos del contrato y habían consentido y aceptado todas sus cláusulas, no pasa de ser una mera formalidad retórica que no supone que, en efecto, se hubieran cumplido los requisitos de transparencia e información. Así, en efecto, correspondía a la Entidad financiera acreditar que, se le dispensó al prestatario, toda la información sobre el funcionamiento real y efectivo de esa cláusula, con simulación de comportamiento futuro en los diversos escenarios previsibles de subida o bajada del índice de referencia. Y es esa falta de acreditación la que viene resaltada por el Juzgado 'a quo'. Y la que permite calificar como de 'no transparente' de la cláusula suelo y, por tanto, su carácter abusivo.
Como es sabido, la cuestión relacionada con la abusividad o no de las cláusulas a que se refieren los diversos apartados del recuso, ha quedado, en buena parte, decidida por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 . Los criterios que deben manejarse para la decisión del supuesto hoy examinado, son los fijados en esa Sentencia y que son los siguientes: 1) Las 'Cláusulas suelo' afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe; 2) el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo; 3) la cláusula que fijan interés mínimo fijo en un contrato de préstamo, puede, por tanto, ser una cláusula predispuesta, esto es, una condición general de la contratación, siempre y cuando el consumidor no haya podido influir en su redacción o supresión; 4) la carga de la prueba de que la citada cláusula suelo es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada para una pluralidad de contratos, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores, pues, en estos casos, se aplica el Art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley Genera para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que dispone que 'el empresario que afirme que un determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'; 5) en todo caso, la imposición de una condición general de la contratación a los consumidores, no constituye un hecho contractual ilícito, pues constituye un fenómeno que comporta en la actualidad un modo de contratar que se diferencia de la contratación por negociación con su régimen y presupuesto causal propio y específico; 6) consecuentemente, las 'cláusulas suelo' no son, por naturaleza ilícitas, sino que son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador 7) el contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación de las condiciones generales de la contratación, tal y como deriva del Art. 4.2 de la directiva 93/13/CEE ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato y ello ante la necesidad de respetar la libertada de precios en el marco de una economía de mercado, con la excepción de que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'; 8) en el caso de contratos con consumidores, además del control de incorporación, es dable un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la condición general; 9) el peculiar control de transparencia, en el caso de contratos con consumidores, se integra por uno, primero, relativo al examen de la información suministrada por la entidad crediticia, conforme a la O.M. de 5/5/1994, al denominado control de inclusión que garantiza el conocimiento por el adherente, al tiempo de la celebración del contrato, de la existencia de dicha cláusula y que la misma no es ilegible, oscura o ambigua (Art. 7 LCGC), siendo el segundo, control de transparencia, el relativo a la garantía de que los adherentes conozcan o puedan conocer tanto la carga económica que supone para ellos el contrato celebrado, la onerosidad patrimonial realizada a cambio de la prestación económica del empresario, como la carga jurídica, es decir, la definición de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos del contrato como en la asignación o distribución de riesgos de la ejecución y desarrollo del contrato. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula es insuficiente para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se tata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Este control de transparencia, en tanto se trata de un parámetro de validez de la cláusula predispuesta, queda al margen del ámbito de interpretación del C.C. del error de vicio del consentimiento; 10) denominado como control de abusividad abstrato, si no están redactado de manera clara y comprensible, y comprende la exigencia de que la información suministrada por la entidad crediticia, permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede hacerlo en el contenido de su obligación de pago; 11) para considerar abusivas las cláusulas no negociadas es necesario que, en causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato, y que el desequilibrio perjudique al consumidor.
Pues bien, la proyección de estos criterios, al caso que nos ocupa, nos lleva a la conclusión de que estamos, en relación a la cláusula Tercera-Bis del contrato de préstamo hipotecario de fecha a29/10/2014 y posterior novación modificativa de fecha 10/11/2006, que dejó inalterada la cláusula Tercera-Bis, pues se limitó a la ampliación del capital del préstamo inicial; o sea, que la negociación individualizada de que habla, La Caja, se limitó al principal del préstamo ante una cláusula general o predispuesta porque, primero, el que se refiera a la esencialidad del contrato no obsta tal calificación (de cláusula o condición general) si la mereciera en atención al proceso de inclusión en el contrato, es decir, por no haber sido negociada individualmente, porque en el caso, está reconocido por la Entidad Crediticia -Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (Cajasur), hoy 'BBK Bank Cajasur, S.A.U.'- que la citada cláusula formaba parte de la oferta vinculante hecha a los prestatarios, sin que el hecho de que dicha oferta pudiera contrastarse en el mercado y decidir con libertad sobre su aceptación o no, sea circunstancia que modifique tal calificación pues el Art. 3.2 de la Directiva 93/13 dispone que 'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de cohesión', tanto debe calificarse la condición como impuesta por la entidad crediticia cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, restándole sólo o adherirse o renunciar a contratar, como cuando haya posibilidad de escoger entre diversas ofertas de distintos Bancos o Cajas pues, además, de ser un sector estandarizado, ello pertenece al ámbito supracontactual y tercero, porque resulta inocuo para tal calificación el que la citada cláusula no se aplique a todos los contratos ya que como señala el Tribunal Supremo la norma no exige que la condición se incorpore a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos.
Por tanto, al no ser una cláusula individualmente negociada, el control de transparencia se encamina a determinar si la información que en su día suministró la Caja ejecutante, permitió o no a los prestatarios percibir la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato, su relación con el contenido de su obligación de pago, así como si los prestatarios adquirieron un conocimiento real y razonablemente completo de cómo incidía en la economía del contrato.
En nuestro supuesto no consta que D. Vidal y Doña Aurora recibieran información específica acerca del significado económico en las diversas situaciones que se pudieran presentar en un futuro previsible a la vista de los datos obrantes en la propia entidad y de las consecuencias de los límites que a la baja se establecía sobre la variabilidad del interés remuneratorio que se establecía en el contrato, sin que resulte suficiente la mera lectura por el Notario, en ejercicio de sus funciones públicas ( Arts.
En conclusión la simple lectura notarial no impide calificar la cláusula como falta de claridad y viciada de falta de transparencia; ni por tanto, la aplicación del Art. 82 del R.D.L. 1/2007, T .R. de la L.G.D.C.U. y del Art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril (L.C.G.C.).
Finalmente, la alegación, hecha por el apelante, en este primer apartado de su recurso, de que la entidad Prestamista no pudo incurrir en abuso porque cumplió y aplicó las cautelas legales establecidas para evitar abusos o vulneración de derechos; o sea, que respetó y se atuvo al cumplimiento de la normativa sectorial, no se comparte por esta Sala, bastando con remitirnos para rebatirla, a lo ya argumentado por la Sentencia del Pleno de la Sal 1º del T.S. de 9 de mayo de 2013 , donde se expone que no excluye la naturaleza de condición general de la contratación, el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial. En concreto, en el caso de las cláusulas suelo, la normativa sectorial (la O.M. de 12/12/1989, sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, modificada por la O.M. de 12/6/2010, dictada en desarrollo de la Ley 26/1988, 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito; la O.M. de 5/5/1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, modificada por OO.MM. 27/10/95; 1/12/99 y 28/10/2011; la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con particulares) se limita a imponer determinados deberes de información, pero no exige la existencia de tal estipulación ni indica los términos que debe tener la misma, por lo que la existencia de una regulación bancaria al respecto no es óbice para que sea aplicable la L.C.G.C. (igualmente, la S.T.S. 2/3/2011 ; S.A.P. Madrid, Sección 28ª, de 26/7/2013 ).
Ahora bien, aun cuando el Art. 9 de la L.C .G.C. remite al régimen general de la nulidad contractual conforme al cual - Art. 1.303 C.C .- 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes' y si bien, como resulta de todo lo hasta ahora razonado, la cláusula suelo no transparente del caso es abusiva y, por tanto, nula, no es posible, como parece contemplarse en la resolución impugnada, que el Juez efectúe una integración o reconstrucción equitativa del contrato, pues ello se opondría al Derecho comunitario (S.T.J.U.E. de 14/6/2012 C. Banco Español de Crédito); y, además, es que ya el Pleno de la Sala Primera del T.S. ha proclamado el efecto irretroactivo de la nulidad que declara de las 'cláusulas suelo'; sino que esa nulidad produce sólo el efecto de que habrá de tenerse por no puesta y su inaplicabilidad, pro futuro, por la Entidad Bancaria prestamista.
Ciertamente también que ha de reconocerse que, sobre el alcance de la declaración de la nulidad por abusiva y falta de transparencia de las 'cláusulas suelo', existe una evidente polémica doctrinal y judicial, entiende esta Sala que hemos de seguir el criterio de otras Audiencias Provinciales (como la de Córdoba Sección 3ª, en Sentencias de 31/10/2013 , 18/6/2013 , 21/5/2013 y 13/6/2013 ; Cádiz, Sección 5ª, 17/5/2013 ; Madrid, Sección 28ª, 23/7/2013 ; Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona, 18/6/2013 ), según las cuales, no cabe fragmentar la aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo, del T.S . Pleno, de manera que la utilicemos para lo que 'nos gusta' -la calificación de abusividad de la cláusula suelo- pero lo ignoremos o incuso la contradigamos, para lo que 'nos disgusta' -la irretroactividad de sus efectos; y, por otra parte, no corresponde a los Tribunales de Instancia corregir la jurisprudencia que establece el T.S., sino que habrá de ser éste quien, llegado el caso, mantenga, modifique o rectifique su criterio, el cual según la citada Sentencia 241/2013 , consiste en que no ha lugar a la retroactividad de esta Sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgado ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación en esta Sentencia de manera que la Entidad acreditiva no tiene que devolver todas las cantidades cobradas desde que aplicó la cláusula suelo en lugar del interés variable pactado, sino sólo debe devolver aquellas que se perciban indebidamente a partir de la Sentencia firme.
La circunstancia de que la Sentencia nº 241/2013 , se hubiera dictado en el ejercicio de una acción colectiva de cesación, no afecta al pronunciamiento de la irretroactividad de sus efectos, porque, como dice la A.P. Madrid (28ª) en la resolución citada, la limitación de los efectos de la nulidad no viene determinada por el tipo de acción que se ejercite, individual o colectiva, sino por la necesidad de garantizar la seguridad jurídica, partiendo de la existencia de relaciones establecidas de buena fe y de la necesidad de evitar el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico; y es que, la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. ( S.T.S. 13/3/2012 u en la misma línea STJUE 21/3/2013 RWE Vertrieb).
Por consiguiente, resultando que la Entidad financiera, ante el impago de once cuotas del préstamo (capital másintereses ordinario), que abarcaría desde el 29/5/2010, hastael 9/5/2011, en que se procedió al cierre y liquidación de la cuenta, procedió a la ejecución del préstamo, en mayo de 2011, es decir, obviamente con anterioridad a la sentencia del T.S. 241/2013; devengándose a partir del 9/5/2011 , sólo intereses de demora, con vencimiento anticipado y reclamación del capital pendiente y los intereses de demora de las cantidades cuyo vencimiento se anticipa y la cantidad que suponían las once cuotas dejadas de abonar; no reclamándose desde 9/5/2011, intereses ordinario, y por tanto, sin aplicarse la cláusula suelo desde 9/5/2011; el exigir que se recalculen los intereses ordinario desde que empezó a operar la cláusula suelo (a partir del 2º semestre desde octubre de 2004) equivale, a juicio de esta Sala a aplicar retroactivamente la nulidad de la cláusula.'
Y en nuestra Sentencia nº 188/2016, de 7 de junio, Recurso de Apelación nº 185/2016 :
'El recurso que se examina no puede prosperar porque no aprecia esta Sala el error en la valoración de la prueba supuestamente cometido por el Juzgador ' a quo', derivado de no haber tenido en cuenta que estamos ante una subrogación en un préstamo hipotecario cuyas condiciones fueron negociadas con la Administración Pública; Dice el apelante que la Sentencia que se apela no aplica correctamente los criterios fijados por el T.S. en su Sentencia de 9/5/2013 , para determinar si se han cumplido o no los criterios de transparencia en ella fijados pues, al no haberse negociado el contrato de préstamo hipotecario con los demandante, sino con la Agencia Extremeña de la vivienda, organismo dependiente de la Junta de Extremadura para la financiación de vivienda protegida y con la Promotora de esas viviendas, en cuyo préstamo se subrogaron los actores, es por lo que el Banco Popular no venía obligado a entregar a la parte actora folletos informativos ni ofertas vinculantes conforme exige la normativa sectorial, ni tampoco le eran exigible al Banco los mismos requisitos de información y negociación que a un consumidor con quien se negocia directamente la concesión del préstamo.
Sin embargo, el hecho de que los hoy actores/apelados se hubieran subrogado en el préstamo hipotecario concedido por el Banco Popular al Promotor de la Construcción de la vivienda adquirida por aquéllos ('Protech,S.L) y cuyas condiciones fueron negociadas por la Agencia Extremeña de la Vivienda, no empecé a la necesidad y obligación de dispensar completa información que es exigible para tener por cumplida la obligación de transparencia que debe predicarse también de las cláusulas financieras incluidas en Escrituras públicas de subrogación de hipotecas constituidas por el Promotor, como así viene reconociendo un amplia mayoría de nuestras Audiencias Provinciales ( SS. A. P. Cáceres, Sección 1ª, 5/11/2013 ; 7/7/2014 ; A.P. Pontevedra 5/2/20159), que se apoyan en el razonamiento de que si bien es cierto que el primero que tiene que informar a los compradores de la vivienda de las condiciones del préstamo es el Promotor/ vendedor- tal y como así resulta del Art. 19.3 de la Orden EHA 2899, de 28 de octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que prevé que las Entidades de Crédito que conceden préstamos a constructores o Promotores inmobiliarios, cuando el constructor o Promotor, prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por la Entidades en los términos previstos en esa órden-, sin embargo ello no exime a la Entidad Financiera de su obligación de advertir o comprobar que el cliente que se subroga conoce el contenido del préstamo, pues lo contrario supondría una derivación de responsabilidad de la Entidad crediticia al constructor o promotor y supondría, también, comprometer la consecución de los objetivos de protección del consumidor que persigue la Directiva 93/13/CEE, de la Comisión Europea, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con la ley sobre condiciones Generales de la Contratación y ley General para la Defensa de consumidores y usuarios.
Pero es que también así resulta del punto nº 239 del Fundamento de Derecho Segundo de Sentencia 241/2013 de 9 de mayo del Tribunal Supremo.
En definitiva, si la Entidad Financiera comparece e interviene en la escritura pública de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, con o sin novación, aquélla habrá de informar al cliente, tanto antes como durante la contratación, asegurándose que las condiciones y cláusulas son conocidas por el prestatario; y es que, como al Acreedor no le resulta indiferente quién sea el deudor, debe consentir la subrogación y como requisito para entenderse que el consentimiento está prestado correctamente debe cumplir las exigencias de información individualizada precontractual y contractual; no pudiendo afirmarse que esté al margen de la obligación de informar, incluso cuando el Banco ha introducido en el contrato original una cláusula expresando su consentimiento genérico a las subrogaciones derivadas de las compraventas que pudiera hacer el promotor a terceros.
Por otro lado, es obvio que no es el Promotor, sino la Entidad Financiera la que introduce la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés, y la que se beneficia de esa cláusula; de ahí que trasladar el deber de informar sólo al Promotor/vendedor, permitirá al Banco eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de consumidores, como ya dijimos, pues tiene una importancia fundamental para el comprador disponer antes de la firma del contrato de información sobre las condiciones establecidas y las consecuencias que acarrean.
En el presente supuesto no se ha acreditado que la Entidad Financiera informase con antelación suficiente y durante la celebración del contrato, tanto de la existencia de la cláusula suelo, cuanto de las implicaciones que supondría, de modo y manera que el prestatario pudiese prever sobre la base de criterios precisos y comprensibles las consecuencias económicas derivadas a su cargo.'
Así mismo, en general sobre la cláusula suelo y el deber de información del Banco, podemos mencionar nuestra sentencia nº 200/2018, de 16 de mayo, R.A. nº 758/2017 , en su fundamento de derecho 2º:
'El recurso no puede prosperar en ninguno de sus apartados por cuanto, en primer lugar, en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo), que el recurrente niega porque, dice, se entregó la oferta vinculante, como así lo expone el Notario en la escritura pública de fecha y porque la redacción de la cláusula es clara, sencilla y fácil de comprender, todo lo cual, concluye, hace que el consumidor/prestatario pudo conocer las implicaciones jurídicas y económicas que tal cláusula suponía en la vida del contrato.
Y es que, en efecto, sobre la nulidad de cláusulas suelo ya nos hemos pronunciado en reiteradas ocasiones. Así nos remitimos a lo que ya hemos declarado en nuestro Auto nº 104/2014, de 30 de junio, (R.A. nº 213/2014 ), en cuyo fundamento de derecho Sexto decíamos:
" Finalmente, el impugnante interesa la revocación del Auto de instancia, para que se declare el carácter abusivo de la 'cláusula suelo', (cláusula 3ª BIS.3, de la escritura pública de 29/7/2010).
Pero también sobre la validez o nulidad de las 'cláusulas suelo' se ha pronunciado ya esta Sala, por ejemplo, en Autos nº 39/2014, de 12 de marzo ; y nº 80/2014, de 3 de junio , en el que puede leerse:
"TERCERO.- Como es sabido, la cuestión relacionada con la abusividad o no de las cláusulas a que se refieren los diversos apartados del recuso, ha quedado, en buena parte, decidida por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 . Los criterios que deben manejarse para la decisión del supuesto hoy examinado, son los fijados en esa Sentencia y que son los siguientes: 1) Las 'Cláusulas suelo' afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe; 2) el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo; 3) la cláusula que fijan interés mínimo fijo en un contrato de préstamo, puede, por tanto, ser una cláusula predispuesta, esto es, una condición general de la contratación, siempre y cuando el consumidor no haya podido influir en su redacción o supresión; 4) la carga de la prueba de que la citada cláusula suelo es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada para una pluralidad de contratos, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores, pues, en estos casos, se aplica el Art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley Genera para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que dispone que 'el empresario que afirme que un determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'; 5) en todo caso, la imposición de una condición general de la contratación a los consumidores, no constituye un hecho contractual ilícito, pues constituye un fenómeno que comporta en la actualidad un modo de contratar que se diferencia de la contratación por negociación con su régimen y presupuesto causal propio y específico; 6) consecuentemente, las 'cláusulas suelo' no son, por naturaleza ilícitas, sino que son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador 7) el contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación de las condiciones generales de la contratación, tal y como deriva del Art. 4.2 de la directiva 93/13/CEE ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato y ello ante la necesidad de respetar la libertad de precios en el marco de una economía de mercado, con la excepción de que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'; 8) en el caso de contratos con consumidores, además del control de incorporación, es dable un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la condición general; 9) el peculiar control de transparencia, en el caso de contratos con consumidores, se integra por uno, primero, relativo al examen de la información suministrada por la entidad crediticia, conforme a la O.M. de 5/5/1994, al denominado control de inclusión que garantiza el conocimiento por el adherente, al tiempo de la celebración del contrato, de la existencia de dicha cláusula y que la misma no es ilegible, oscura o ambigua (Art. 7 LCGC), siendo el segundo, control de transparencia, el relativo a la garantía de que los adherentes conozcan o puedan conocer tanto la carga económica que supone para ellos el contrato celebrado, la onerosidad patrimonial realizada a cambio de la prestación económica del empresario, como la carga jurídica, es decir, la definición de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos del contrato como en la asignación o distribución de riesgos de la ejecución y desarrollo del contrato. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula es insuficiente para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Este control de transparencia, en tanto se trata de un parámetro de validez de la cláusula predispuesta, queda al margen del ámbito de interpretación del C.C. del error de vicio del consentimiento; 10) denominado como control de abusividad abstracto, si no están redactado de manera clara y comprensible, y comprende la exigencia de que la información suministrada por la entidad crediticia, permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede hacerlo en el contenido de su obligación de pago; 11) para considerar abusivas las cláusulas no negociadas es necesario que, en causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato, y que el desequilibrio perjudique al consumidor.
"QUINTO.- Ahora bien, aun cuando el Art. 9 de la L.C .G.C. remite al régimen general de la nulidad contractual conforme al cual - Art. 1.303 C.C .- 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes' y si bien, como resulta de todo lo hasta ahora razonado, la cláusula suelo no transparente del caso es abusiva y, por tanto, nula, no es posible, como parece contemplarse en la resolución impugnada, que el Juez efectúe una integración o reconstrucción equitativa del contrato, pues ello se opondría al Derecho comunitario (S.T.J.U.E. de 14/6/2012 C. Banco Español de Crédito); y, además, es que ya el Pleno de la Sala Primera del T.S. ha proclamado el efecto irretroactivo de la nulidad que declara de las 'cláusulas suelo'; sino que esa nulidad produce sólo el efecto de que habrá de tenerse por no puesta y su inaplicabilidad, pro futuro, por la Entidad Bancaria prestamista.
Ciertamente también que ha de reconocerse que, sobre el alcance de la declaración de la nulidad por abusiva y falta de transparencia de las 'cláusulas suelo', existe una evidente polémica doctrinal y judicial, entiende esta Sala que hemos de seguir el criterio de otras Audiencias Provinciales (como la de Córdoba Sección 3ª, en Sentencias de 31/10/2013 , 18/6/2013 , 21/5/2013 y 13/6/2013 ; Cádiz, Sección 5ª, 17/5/2013 ; Madrid, Sección 28ª, 23/7/2013 ; Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona, 18/6/2013 ), según las cuales, no cabe fragmentar la aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo, del T.S . Pleno, de manera que la utilicemos para lo que 'nos gusta' -la calificación de abusividad de la cláusula suelo- pero lo ignoremos o incuso la contradigamos, para lo que 'nos disgusta' -la irretroactividad de sus efectos; y, por otra parte, no corresponde a los Tribunales de Instancia corregir la jurisprudencia que establece el T.S., sino que habrá de ser éste quien, llegado el caso, mantenga, modifique o rectifique su criterio, el cual según la citada Sentencia 241/2013 , consiste en que no ha lugar a la retroactividad de esta Sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgado ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación e esta Sentencia de manera que la Entidad acreditiva no tiene que devolver todas las cantidades cobradas desde que aplicó la cláusula suelo en lugar del interés variable pactado, sino sólo debe devolver aquellas que se perciban indebidamente a partir de la Sentencia firme.
La circunstancia de que la Sentencia nº 241/2013 , se hubiera dictado en el ejercicio de una acción colectiva de cesación, no afecta al pronunciamiento de la irretroactividad de sus efectos, porque, como dice la A.P. Madrid (28ª) en la resolución citada, la limitación de los efectos de la nulidad no viene determinada pro el tipo de acción que se ejercite, individual o colectiva, sino por la necesidad de garantizar la seguridad jurídica, partiendo de la existencia de relaciones establecidas de buena fe y de la necesidad de evitar el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico; y es que, la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. ( S.T.S. 13/3/2012 u en la misma línea STJUE 21/3/2013 RWE Vertrieb).
Por consiguiente, resultando que la Entidad financiera, ante el impago de once cuotas del préstamo (capital más intereses ordinario), que abarcaría desde el 29/5/2010, hasta el 9/5/2011, en que se procedió al cierre y liquidación de la cuenta, procedió a la ejecución del préstamo, en mayo de 2011, es decir, obviamente con anterioridad a la sentencia del T.S. 241/2013; devengándose a partir del 9/5/2011 , sólo intereses de demora, con vencimiento anticipado y reclamación del capital pendiente y los intereses de demora de las cantidades cuyo vencimiento se anticipa y la cantidad que suponían las once cuotas dejadas de abonar; no reclamándose desde 9/5/2011, intereses ordinario, y por tanto, sin aplicarse la cláusula suelo desde 9/5/2011; el exigir que se recalculen los intereses ordinario desde que empezó a operar la cláusula suelo (a partir del 2º semestre desde octubre de 2004) equivale, a juicio de esta Sala a aplicar retroactivamente la nulidad de la cláusula."
Consiguientemente, como quiera que la cláusula discutida no constituyó el fundamento de la ejecución, ni determinó la cantidad exigible; y, además, no se acredita falta de transparencia.
Y en relación a la intervención del Notario, ya hemos dicho en ocasiones precedentes en nuestro Auto nº 75/2016, de 18 de mayo R.A. nº 182/2016 , en su fundamento de derecho Tercero:
"Y es que, como ya decíamos en nuestro Auto Nº 39/2014, de 12 de marzo, Recurso de Apelación Nº 36/2014 :
- En relación con esta primera alegación, debe ponerse de relieve que ni el ejecutado/demandante de oposición/apelado, ni la resolución apelada, discuten la licitud y eficacia económica y social de los contratos de adhesión, pero es que no es ese el problema debatido, sino la abusividad o no de determinadas cláusulas incorporadas a ese contrato.
Debe partirse, igualmente, de la consideración de que el alegato del apelante, sobre que la intervención de Notario, en el otorgamiento de la escritura pública de concesión del préstamo hipotecario, de 2004 y su novación modificativa posterior, de 2006, procediendo a la lectura de determinados apartado de tales escriturar y la consignación de que, bajo la fe pública notarial, se constataba que los prestatarios habían comprendido los términos del contrato y habían consentido y aceptado todas sus cláusulas, no pasa de ser una mera formalidad retórica que no supone que, en efecto, se hubieran cumplido los requisitos de transparencia e información. Así, en efecto, correspondía a la Entidad financiera acreditar que, se le dispensó al prestatario, toda la información sobre el funcionamiento real y efectivo de esa cláusula, con simulación de comportamiento futuro en los diversos escenarios previsibles de subida o bajada del índice de referencia. Y es esa falta de acreditación la que viene resaltada por el Juzgado 'a quo'. Y la que permite calificar como de 'no transparente' de la cláusula suelo y, por tanto, su carácter abusivo.
"Debe partirse, igualmente, de la consideración de que el alegato del apelante, sobre que la intervención de Notario, en el otorgamiento de la escritura pública de concesión del préstamo hipotecario, de 2004 y su novación modificativa posterior, de 2006, procediendo a la lectura de determinados apartado de tales escriturar y la consignación de que, bajo la fe pública notarial, se constataba que los prestatarios habían comprendido los términos del contrato y habían consentido y aceptado todas sus cláusulas, no pasa de ser una mera formalidad retórica que no supone que, en efecto, se hubieran cumplido los requisitos de transparencia e información. Así, en efecto, correspondía a la Entidad financiera acreditar que, se le dispensó al prestatario, toda la información sobre el funcionamiento real y efectivo de esa cláusula, con simulación de comportamiento futuro en los diversos escenarios previsibles de subida o bajada del índice de referencia. Y es esa falta de acreditación la que viene resaltada por el Juzgado 'a quo'. Y la que permite calificar como de 'no transparente' de la cláusula suelo y, por tanto, su carácter abusivo.
"Como es sabido, la cuestión relacionada con la abusividad o no de las cláusulas a que se refieren los diversos apartados del recuso, ha quedado, en buena parte, decidida por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 . Los criterios que deben manejarse para la decisión del supuesto hoy examinado, son los fijados en esa Sentencia y que son los siguientes: 1) Las 'Cláusulas suelo' afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe; 2) el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo; 3) la cláusula que fijan interés mínimo fijo en un contrato de préstamo, puede, por tanto, ser una cláusula predispuesta, esto es, una condición general de la contratación, siempre y cuando el consumidor no haya podido influir en su redacción o supresión; 4) la carga de la prueba de que la citada cláusula suelo no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada para una pluralidad de contratos, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores, pues, en estos casos, se aplica el Art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley Genera para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que dispone que 'el empresario que afirme que un determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'; 5) en todo caso, la imposición de una condición general de la contratación a los consumidores, no constituye un hecho contractual ilícito, pues constituye un fenómeno que comporta en la actualidad un modo de contratar que se diferencia de la contratación por negociación con su régimen y presupuesto causal propio y específico; 6) consecuentemente, las 'cláusulas suelo' no son, por naturaleza ilícitas, sino que son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador 7) el contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación de las condiciones generales de la contratación, tal y como deriva del Art. 4.2 de la directiva 93/13/CEE ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato y ello ante la necesidad de respetar la libertada de precios en el marco de una economía de mercado, con la excepción de que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'; 8) en el caso de contratos con consumidores, además del control de incorporación, es dable un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la condición general; 9) el peculiar control de transparencia, en el caso de contratos con consumidores, se integra por uno, primero, relativo al examen de la información suministrada por la entidad crediticia, conforme a la O.M. de 5/5/1994, al denominado control de inclusión que garantiza el conocimiento por el adherente, al tiempo de la celebración del contrato, de la existencia de dicha cláusula y que la misma no es ilegible, oscura o ambigua (Art. 7 LCGC), siendo el segundo, control de transparencia, el relativo a la garantía de que los adherentes conozcan o puedan conocer tanto la carga económica que supone para ellos el contrato celebrado, la onerosidad patrimonial realizada a cambio de la prestación económica del empresario, como la carga jurídica, es decir, la definición de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos del contrato como en la asignación o distribución de riesgos de la ejecución y desarrollo del contrato. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula es insuficiente para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Este control de transparencia, en tanto se trata de un parámetro de validez de la cláusula predispuesta, queda al margen del ámbito de interpretación del C.C. del error de vicio del consentimiento; 10) denominado como control de abusividad abstrato, si no están redactado de manera clara y comprensible, y comprende la exigencia de que la información suministrada por la entidad crediticia, permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede hacerlo en el contenido de su obligación de pago; 11) para considerar abusivas las cláusulas no negociadas es necesario que, en causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato, y que el desequilibrio perjudique al consumidor.
"Pues bien, la proyección de estos criterios, al caso que nos ocupa, nos lleva a la conclusión de que estamos, en relación a la cláusula Tercera-Bis del contrato de préstamo hipotecario de fecha a29/10/2014 y posterior novación modificativa de fecha 10/11/2006, que dejó inalterada la cláusula Tercera-Bis, pues se limitó a la ampliación del capital del préstamo inicial; o sea, que la negociación individualizada de que habla,..., se limitó al principal del préstamo ante una cláusula general o predispuesta porque, primero, el que se refiera a la esencialidad del contrato no obsta tal calificación (de cláusula o condición general) si la mereciera en atención al proceso de inclusión en el contrato, es decir, por no haber sido negociada individualmente, porque en el caso, está reconocido por la Entidad Crediticia -...- que la citada cláusula formaba parte de la oferta vinculante hecha a los prestatarios, sin que el hecho de que dicha oferta pudiera contrastarse en el mercado y decidir con libertad sobre su aceptación o no, sea circunstancia que modifique tal calificación pues el Art. 3.2 de la Directiva 93/13 dispone que 'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de cohesión', tanto debe calificarse la condición como impuesta por la entidad crediticia cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, restándole sólo o adherirse o renunciar a contratar, como cuando haya posibilidad de escoger entre diversas ofertas de distintos Bancos o Cajas pues, además, de ser un sector estandarizado, ello pertenece al ámbito supracontactual y tercero, porque resulta inocuo para tal calificación el que la citada cláusula no se aplique a todos los contratos ya que como señala el Tribunal Supremo la norma no exige que la condición se incorpore a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos.
"Por tanto, al no ser una cláusula individualmente negociada, el control de transparencia se encamina a determinar si la información que en su día suministró la Caja ejecutante, permitió o no a los prestatarios percibir la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato, su relación con el contenido de su obligación de pago, así como si los prestatarios adquirieron un conocimiento real y razonablemente completo de cómo incidía en la economía del contrato.
"En nuestro supuesto no consta que D. y Dª. ... recibieran información específica acerca del significado económico en las diversas situaciones que se pudieran presentar en un futuro previsible a la vista de los datos obrantes en la propia entidad y de las consecuencias de los límites que a la baja se establecía sobre la variabilidad del interés renumeratorio que se establecía en el contrato, sin que resulte suficiente la mera lectura por el Notario, en ejercicio de sus funciones públicas ( Arts.
"En conclusión la simple lectura notarial no impide calificar la cláusula como falta de claridad y viciada de falta de transparencia; ni por tanto, la aplicación del Art. 82 del R.D.L. 1/2007, T .R. de la L.G.D.C.U. y del Art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril (L.C.G.C.).
"Finalmente, la alegación, hecha por el apelante, en este primer apartado de su recurso, de que la entidad Prestamista no pudo incurrir en abuso porque cumplió y aplicó las cautelas legales establecidas para evitar abusos o vulneración de derechos; o sea, que respetó y se atuvo al cumplimiento de la normativa sectorial, no se comparte por esta Sala, bastando con remitirnos para rebatirla, a lo ya argumentado por la Sentencia del Pleno de la Sal 1º del T.S. de 9 de mayo de 2013 , donde se expone que no excluye la naturaleza de condición general de la contratación, el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial. En concreto, en el caso de las cláusulas suelo, la normativa sectorial (la O.M. de 12/12/1989, sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, modificada por la O.M. de 12/6/2010, dictada en desarrollo de la Ley 26/1988, 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito; la O.M. de 5/5/1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, modificada por OO.MM. 27/10/95; 1/12/99 y 28/10/2011; la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con particulares) se limita a imponer determinados deberes de información, pero no exige la existencia de tal estipulación ni indica los términos que debe tener la misma, por lo que la existencia de una regulación bancaria al respecto no es óbice para que sea aplicable la L.C.G.C. (igualmente, la S.T.S. 2/3/2011 ; S.A.P. Madrid, Sección 28ª, de 26/7/2013 )."
Y en nuestro Auto 39/2014, de 12 de marzo (R.A. nº 36/2014 ) en su fundamento de derecho segundo
"en relación con esta primera alegación, debe ponerse de relieve que ni el ejecutado/demandante de oposición/apelado, ni la resolución apelada, discuten la licitud y eficacia económica y social de los contratos de adhesión, pero es que no es ese el problema debatido, sino la abusividad o no de determinadas cláusulas incorporadas a ese contrato.
Debe partirse, igualmente, de la consideración de que el alegato del apelante, sobre que la intervención de Notario, en el otorgamiento de la escritura pública de concesión del préstamo hipotecario, de 2004 y su novación modificativa posterior, de 2006, procediendo a la lectura de determinados apartado de tales escriturar y la consignación de que, bajo la fe pública notarial, se constataba que los prestatarios habían comprendido los términos del contrato y habían consentido y aceptado todas sus cláusulas, no pasa de ser una mera formalidad retórica que no supone que, en efecto, se hubieran cumplido los requisitos de transparencia e información. Así, en efecto, correspondía a la Entidad financiera acreditar que, se le dispensó al prestatario, toda la información sobre el funcionamiento real y efectivo de esa cláusula, con simulación de comportamiento futuro en los diversos escenarios previsibles de subida o bajada del índice de referencia. Y es esa falta de acreditación la que viene resaltada por el Juzgado 'a quo'. Y la que permite calificar como de 'no transparente' de la cláusula suelo y, por tanto, su carácter abusivo.'
CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al apelante ( art. 398.2 L.E.C .).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando como desestimamos, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de 'Unicaja Banco S.A.', contra la sentencia nº 344/2017, de 21 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badajoz, en el Procedimiento Ordinario nº 368/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición de costas al apelante.
MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0325-0000-12-0000-00.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.