Sentencia CIVIL Nº 63/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 305/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
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Recurso de apelación 305/2018 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 596/2016
Parte recurrente/Solicitante: Julia
Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez
Abogado/a: MIGUEL DURAN CAMPOS
Parte recurrida: BBVA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
SENTENCIA Nº 63/2019
Magistrados:
Vicente Conca Pérez
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 4 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 9 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 596/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jaume Guillem Rodríguez, en nombre y representación de Dª Julia contra Sentencia - 29/11/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de BBVA, S.A..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda, 1.-Declaro la nulidad de los contratos objeto de estas actuaciones; 2.-Condeno a la actora a pagar 6.428,34 euros a la demandada, más el interés legal desde la fecha de la percepción de cada uno de los abonos de intereses, contemplados éstos por orden inverso de fechas hasta que la suma de cada uno de estos abonos sobre los que se calculan los intereses dé la cifra de 6.428,34 euros; 3.- Sin expresa imposición de costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión del juez y recurso .

DOÑA Julia presenta demanda de juicio ordinario contra CAIXA D#ESTALVIS DE CATALUNYA, hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., en la que solicita que, tras la pertinente tramitación, se dicte sentencia por la que se acuerde: 1.- Declarar la nulidad, como consecuencia de vicio en el consentimiento causado por dolo, de la orden de suscripción y/o compra de obligaciones subordinadas de CAIXA CATALUNYA, Séptima Emisión, por importe de 60.000 euros, de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de CAIXA CATALUNYA, Octava Emisión de fecha 28 de noviembre de 2008, por importe de 30.000 euros, de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas a ellas vinculados suscritos por la demandante.

2.- De forma subsidiaria, para el hipotético e improbable supuesto de que no se estime y declare la existencia de dolo, se declare la nulidad, como consecuencia de vicio en el consentimiento causado por error, de las órdenes de suscripción y/o compra y los contratos anteriormente descritos en el apartado 1.

3.- En todo caso, se condene a CATALUNYA BANC S.A. (hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.) a estar y pasar por la declaración de nulidad que el juzgado acuerde, en virtud de las anteriores pretensiones y, asimismo, por efecto legal inherente de la declaración de nulidad, se condene a CATALUNYA BANC S.A. a pagar y a restituir a la demandante el total del importe invertido en dichos productos, deduciendo el importe ya percibido en virtud de la adquisición de las acciones de la entidad demandada efectuada por el FGD y, en consecuencia, se condene a la demandada a pagar o restituir a la actora el importe total de 20.180,15 euros, así como al pago de los intereses legales respecto del importe total invertido en su momento, desde la fecha en que se materializó la inversión en dichas obligaciones subordinadas hasta el momento en que se efectúe la restitución del capital invertido. De forma subsidiaria, los intereses se calcularán desde la fecha de la interpelación judicial. Simultáneamente, DOÑA Julia restituirá a CATALUNYA BANC S.A. el importe de los rendimientos percibidos derivados de dichas obligaciones subordinadas, con todo lo demás que corresponda en derecho.

4.- De forma subsidiaria, se declare resuelto el contrato de adquisición de obligaciones subordinadas.

5.- De forma subsidiaria, se condene al pago de los daños y perjuicios causados que ascienden a 20.180,15 euros.

6.- En todo caso, con imposición de las costas del procedimiento a la entidad financiera demandada.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. se opone a la demanda presentada.

La sentencia de primera instancia aprecia dolo causante como vicio de la voluntad, así como error vicio que no puede calificarse de inexcusable, lo que conlleva la estimación de la petición principal de ineficacia contractual.

En cuanto a las consecuencias de la nulidad, el magistrado juez de primera instancia razona que el principal a devolver es la inversión inicial (90.000 euros) menos el importe de la venta al FGD (69.819,85 euros) menos el rendimiento obtenido (26.608,49 euros -documento 2 de la contestación), lo que supone que no exista principal a devolver a la actora ni, por tanto, intereses, sino que la actora deberá devolver 6.428,34 euros a la demandada, más el interés legal desde la fecha de la percepción de cada uno de los abonos de intereses, contemplados éstos por orden inverso de fechas (pues de esta manera se abonan los intereses de los rendimientos percibidos en exceso) hasta que la suma de cada uno de estos abonos sobre los que se calculan los intereses dé la cifra de 6.428,34 euros.

Por lo expuesto, estima en parte la demanda deducida por DOÑA Julia contra CAIXA D#ESTALVIS DE CATALUNYA, hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y efectúa los siguientes pronunciamientos: 1.- Declara la nulidad de los contratos objeto de estas actuaciones.

2.- Condena a la actora a pagar 6.428,34 euros a la demandada, más el interés legal desde la fecha de la percepción de cada uno de los abonos de intereses, contemplados éstos por orden inverso de fechas hasta que la suma de cada uno de estos abonos sobre los que se calculan los intereses dé la cifra de 6.428,34 euros.

3.- Sin expresa imposición de costas.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DOÑA Julia interpone recurso de apelación el que alega, en síntesis: 1. Se impugna el pronunciamiento de dicha sentencia toda vez que no estima la pretensión de la parte actora consistente en que se condene a la demandada al pago de los intereses legales desde la fecha en que se materializó la inversión en el producto objeto de litigio y hasta la fecha en que se proceda a la restitución de los 90.000 euros invertidos en obligaciones subordinadas de CAIXA CATALUNYA, sino que omite por completo dicho pronunciamiento.

2. Asimismo, se impugna el fundamento de derecho séptimo de la sentencia donde se contiene el pronunciamiento relativo a las consecuencias de la nulidad contractual declarada, así como el pronunciamiento relativo a las costas procesales, pues la estimación debería haber sido total, y no parcial, y en consecuencia, se deberían haber impuesto las costas a la parte demandada.

En base a lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia exclusivamente en cuanto a los pronunciamientos impugnados, y se acuerde condenar a la parte demandada a restituir a la demandante el importe invertido en el producto objeto del presente procedimiento, así como que se condene a la parte demandada a pagar los intereses legales aplicados sobre dicho importe desde la fecha de adquisición de las obligaciones subordinadas, objeto del presente procedimiento, hasta el momento en que se efectúe la restitución del importe invertido, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses liquidados a la demandada desde la fecha de la orden de adquisición, así como el importe obtenido tras la venta de las acciones al FGD, y condenando a la parte demandada al pago de costas de la primera instancia.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Consecuencias de la nulidad contractual.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2017 : ' 2.- Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

3.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales .

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

4.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

5 .- La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fundamento jurídico séptimo. Y ello, porque no acuerda el abono de los intereses devengados por las cantidades abonadas por la entidad recurrente al adquirente como cupones o rendimientos de la inversión, como obliga el citado art. 1303 CC .

Por el contrario, no cabe acordar el abono de intereses de la cantidad percibida como consecuencia de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013. En la misma se acordó el canje forzoso para los clientes de sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones nuevas emitidas por NCG Banco S.A., las cuales, a su vez, podían vender al Fondo de Garantía de Depósitos durante un plazo comprendido entre el 17 de junio y el 12 de julio de 2013. El resultado de la venta al FGD no sería propiamente una prestación a favor del adquirente (que es lo que debe restituir), sino una disminución o amortización parcial de la inversión que no le produjo rendimiento alguno, y que se tendrá en cuenta respecto del principal a restituir'.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo Sala de 4 de mayo de 2017 , declara: ' Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman art. 1108 CC .

4.ª) La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero .

Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. Así, la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , tras estimar el recurso por infracción procesal procede a dictar nueva sentencia en la que declara la nulidad por error del contrato de suscripción de unas participaciones preferentes adquiridas por los demandantes y comercializadas por Bankinter y declara además que 'los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados...'.

También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta sala 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción.

5.ª) En consecuencia, a la vista de todo lo expuesto, debe estimarse el motivo del recurso de casación, lo que supone también la estimación del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, lo que conlleva únicamente la modificación del pronunciamiento de la instancia que fijaba la obligación solidaria de Caja Madrid Finance Preferred, S.A. y Bankia, S.A. de pagar a las demandadas el interés legal de la suma de 30.000 euros que debía restituir desde la fecha de la reclamación extrajudicial y condenar en su lugar a pagar el interés legal de dicha suma desde que se realizó la inversión por aplicación del dinero a la emisión suscrita'.

En base a la doctrina expuesta, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. deberá abonar a la demandante: * 60.000 euros más el interés legal de dicha cantidad desde el día 20 de noviembre de 2004.

* 30.000 euros más el interés legal de dicha suma desde el día 18 de diciembre de 2008.

Por su parte DOÑA Julia deberá restituir a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.: * 26.608,49 euros, por las cantidades percibidas como rendimientos, más el interés legal generado desde su cobro.

* 69.819,85 euros recuperados tras la venta de las acciones obtenidas tras el canje forzoso al FGD, sin intereses.

Ello supone la estimación íntegra de la demanda.



TERCERO.- Costas de la primera instancia La pretensión de nulidad ha sido estimada, por lo que procede la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, conforme al artículo 394.1 de la L.E.C .

Por todo lo expuesto, debemos estimar el recurso y revocar en parte la sentencia del Juzgado de primera instancia.



CUARTO.- Costas del recurso.

Al estimar el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Julia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de BARCELONA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 596/2016, de fecha 29 de noviembre de 2017, debemos REVOCAR y REVOCAMOSEN PARTE dicha sentencia, y en su lugar, estimando íntegramente la demanda, declaramos, como efectos de la nulidad contractual, los siguientes: 1. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. deberá abonar a la demandante 60.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde el día 20 de noviembre de 2004.

2. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. deberá abonar a la demandante 30.000 euros, más los intereses legales de dicha suma desde el día 18 de diciembre de 2008.

3. DOÑA Julia , deberá reintegrar a la demandada 26.608,49 euros, en concepto de rendimientos percibidos, más sus intereses legales desde la fecha de cobro.

4. DOÑA Julia , deberá reintegrar a la demandada 69.819,85 euros, recuperados tras la venta de las acciones obtenidas tras el canje forzoso al FGD, sin intereses.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :