Sentencia CIVIL Nº 63/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 765/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.049.00.2-2017/0004658
Recurso de Apelación 765/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Coslada
Autos de Juicio Verbal (250.2) 534/2017
APELANTE: BANKIA, S.A.
PROCURADOR: Dña. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
APELADOS: Dña. María Rosa y D. Obdulio
PROCURADORA: Dña. CRISTINA GRAMAGE LOPEZ
SENTENCIA Nº 63/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA SRA. PRESIDENTE:
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS C RUEDA LÓPEZ
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA
En Madrid, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre anulación de contrato, procedentes del
Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Coslada, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA,
S.A. representada por la Procuradora doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y de otra, como apelados
demandantes doña María Rosa y don Obdulio representados por la Procuradora doña Cristina Gramage
López, seguidos por el trámite de procedimiento verbal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Coslada, en fecha 19 de junio de 2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales , Doña Cristina Gramage López en nombre y representación de DON Obdulio y DOÑA María Rosa frente a La Entidad BANKIA y en consecuencia, debo acordar los siguientes pronunciamientos: - DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito el día 8 de Junio de 2011 entre DON Obdulio y DOÑA María Rosa y La Entidad BANKIA por importe total de 4.998'75.- euros, y de todas las operaciones derivadas de los mismos.

- CONDENO a La Mercantil BANKIA, S.A a restituir a DON Obdulio y a DOÑA María Rosa la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (4.998'75.- euros) más el interés legal de dicha cantidad desde la suscripción de las acciones (20 de Julio de 2011) hasta la fecha de la consignación.

- DON Obdulio y DOÑA María Rosa deberán reintegrar a La Entidad BANKIA los rendimientos brutos que hubieran obtenido como consecuencia de la suscripción de dichas acciones más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción.

- DON Obdulio y DOÑA María Rosa deberán devolver a La Entidad BANKIA las acciones recibidas como consecuencia del contrato de suscripción de acciones del día 8 de Junio de 2011.'.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia estimatoria de la acción ejercitada con carácter principal por don Obdulio y doña María Rosa frente a la entidad BANKIA S.A., mediante la que se solicita la declaración de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de 1322 acciones adquiridas el 20 de julio de 2011, e interpuesto recurso de apelación por la demandada en el que se denuncia, en síntesis, que no estando ante obligaciones recíprocas no puede ampararse la facultad resolutoria basada en el art 1124 CC, al igual que es improcedente estimar la resolución de un contrato, como se hace en la sentencia recurrida, por el supuesto incumplimiento de obligaciones que tienen un carácter precontractual, pues se tratan de obliga-ciones de información que son previas al momento de la contratación, o la acción de responsabilidad basada en el art 1101 CC; el mismo no puede ser acogido.

En primer término conviene exponer la doctrina recogida al respecto por el Tribunal Supremo en su Sentencia 491/2017, de 13 de septiembre, que dice: 'Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión.

(...) No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.

Y añade: ''Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio : (...) que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988, 20 de junio de 1996, 21 de marzo de 1986, 22 de diciembre de 1980, 11 de noviembre de 1996, 24 de septiembre de 1997), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm.

654/2015, de 19 de noviembre: 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal, debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'. Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

Un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual''.

En atención a lo expuesto, si bien efectivamente ha de convenirse así con la apelante en que el incumplimiento del deber legal de información al cliente no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento, sin embargo, dado que basta una mera lectura de la sentencia recurrida para constatar que lo acordado no es la resolución sino la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, que fue la acción principal ejercitada por los actores en su demanda; debe concluirse sin más con la desestimación del recurso, como se ha adelantado, cuando en el escrito interponiendo el recurso de apelación nada se aduce sobre la acción que ha sido estimada, recayendo toda la argumentación realizada por la defensa de la entidad apelante inexplicablemente en el inaplicabilidad del art 1124 CC, que aparte de que dicha acción no fue ejercitada, dicho precepto no es ni citado en la sentencia de instancia, como ocurre con el art 1101 CC., pues aun cuando en la demanda con carácter subsidiario es ejercitada la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, ex art. 1101 CC, estimada la acción principal no se entró en su examen.



SEGUNDO.- Ex art. 398.1 y 394 L.E.C., deben imponerse a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Coslada, confirmamos dicha resolu-ción, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.