Sentencia CIVIL Nº 63/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 251/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000063/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 07 de febrero del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 251/2018, derivado de
los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 400/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de
DIRECCION000 / DIRECCION000 ; siendo parte apelante, la demandante Dª. Teresa , representada por el
Procurador Dª. Mª del Puy Oronoz Garde y asistida por el Letrado Dª. María Idoya Villegas Pérez de Urabain;
parte apelada, D. Marcelino , representado por la Procuradora Dª. Mercedes Ciriza Sanz y asistido por la
Letrada Dª. Raquel Urdániz Narváez. Con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de diciembre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 400/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimo parcialmente la demanda presentada por Dña. Teresa , a través de su representación procesal, frente a D. Marcelino , también debidamente representado y, en consecuencia, declaro la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre ambos litigantes con los efectos legales inherentes a tal declaración y asimismo ratifico las medidas fijadas en la sentencia nº 154/2016, de 28 de noviembre , de este Juzgado salvo en lo relativo a las siguientes medidas: 1.- Régimen de comunicación, estancia y visitas.- Ambos litigantes se someterán a las directrices y pautas que fije el Servicio de Orientación Familiar a fin de garantizar el cumplimiento de las medidas fijadas judicialmente.

2.- Pensión alimenticia.- D. Marcelino deberá abonar en concepto de alimentos de sus hijas la cantidad de 400 euros mensuales por cada hijo (200 euros por cada una de sus hijas menores de edad). Esta cantidad será pagadera en la cuenta designada por la demandante entre los días uno y cinco de cada mes, y se actualizará en el mismo porcentaje en que haya aumentado el índice de precios de consumo según el Instituto Nacional de Estadística, o el que reglamentariamente lo sustituya, en los doce meses inmediatamente anteriores a la actualización tomando en cuenta como fecha de cada actualización la de la presente resolución.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandante Dª. Teresa . El MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, adhiriéndose parcialmente al recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- La parte apelada, el demandado D. Marcelino , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 251/2018, en el que por auto de fecha 19 de abril de 2018 se acordó la unión de los documentos acompañados por la parte apelante, y no se admitieron las demás pruebas interesadas, ni la celebración de vista, notificada dicha resolución a las partes, la parte apelada interpuso recurso de reposición, el cual fue desestimado mediante Auto de fecha 30 de mayo de 2018, resolución por la que se admitió el documento aportado por la parte apelante con la oposición al recurso de reposición. Habiéndose señalado el día 31 de enero de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Teresa demandó el 1 de agosto de 2017 el divorcio de su matrimonio con Marcelino , con modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de separación del propio juzgado de 28 de noviembre de 2016, adoptadas respecto de las hijas menores, Alicia y Amanda , postulando el aumento de la pensión alimenticia a cargo del padre respecto de la establecida mediante convenio regulador.

El demandado contestó aceptando el divorcio y se opuso a la modificación de medidas, y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 de 11 de diciembre de 2017, aunque no considera haberse producido modificación sustancial de circunstancias, eleva la pensión de 300 euros al mes a la cantidad de 400 euros, por la aceptación expresa del Sr. Marcelino en el acto de la vista.

Recurrió en apelación el Sr. Teresa , reproduciendo la pretensión de su demanda de pensión alimenticia de 600 euros, y formula el Sr. Marcelino , acompañando ambos documentos para su unión al Rollo como prueba de segunda instancia, así como exploración de los menores y una testifical, informando el Ministerio Fiscal a favor del incremento de la pensión, sin cuantificarlo, a expensas de la celebración de vista, y tomando en consideración la documental anexada por la apelante.

El auto de la Sala de 19 de abril de 2018 acordó la unión de los documentos acompañados por la recurrente, y no admitió las demás pruebas interesadas, ni la celebración de vista.

Formulado recurso de reposición por la parte recurrida, fue admitido, y al traslado conferido, impugnaron el Ministerio Fiscal y la recurrente, ésta adjuntado nuevo documento a su escrito de impugnación, respecto del que se concedió trámite de alegaciones al Fiscal y la contraparte. La Sala acordó desestimar el recurso de reposición y admitir el documento presentado por la Sra. Teresa , en auto de 30 de mayo de 2018.



SEGUNDO.- Fáctico Con arreglo a los medios probatorios adquiridos por el proceso, lo incontrovertido y lo notorio, el objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual cabe resumir: 1.- Marcelino y Teresa contrajeron matrimonio en Lodosa el 21 de junio de 2003, y se separaron por sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 de 28 de noviembre de 2016, al cual homologó convenio regulador de los cónyuges.

2.- Los litigantes tienen dos hijas del indicado matrimonio, Alicia , que hará 18 años el NUM000 de 2019, y Amanda , que cumplirá 11 años el NUM001 próximo.

3.- En convenio regulador de la separación conyugal homologado en sentencia de 28 de noviembre de 2016, además de la liquidación del régimen de conquistas, se establecieron sendas pensiones para cada una de las hijas de 150 euros mensuales a cargo del padre, el que las menores comerían con el padre los seis meses del año en que la madre trabajaba en DIRECCION001 ., y la asunción por el padre de la cuota mensual de 507,69 euros de un préstamo hipotecario común.

4.- El Sr. Marcelino trabaja como albañil en una sociedad civil con su hermano Abelardo , siendo sus ingresos en cuenta bancaria de unos 1.400 euros mensuales, y percibiendo una pensión de incapacidad de la Seguridad Social de 373,69 euros al mes.

5.- La Sra. Teresa , que era trabajadora fija discontinua de la empresa de conservas de DIRECCION002 ya referida, con un salario anual en 2016 de 10.625 euros anuales, fue despedida el 23 de noviembre de 2017, y la empresa concilió la improcedencia del despido con indemnización de 2.521,10 euros, que le fueron pagados por transferencia bancaria el 11 de diciembre de 2017, pasando a desempleo con una prestación de 430,20 euros al mes hasta el mes de marzo de 2018.

6.- Por resolución de 19 de septiembre de 2017 del Servicio de Garantía de Ingresos de Navarra, se concedió una renta garantizada de 176,57 euros mensuales para la Sra. Teresa y cada una de sus dos hijas (529,71 euros en total), por periodo de 1 de julio de 2017 a 30 de junio de 2018.

7.- Son gastos especiales de la menores el autobús de Alicia para sus estudios en DIRECCION000 de 92,20 euros al mes, y del Instituto, por ser privado concertado de más 143,20 euros al mes. Amanda , al asistir al colegio público de DIRECCION002 sólo tiene el gasto de comedor, si no come en casa de su padre, no cuantificado.

Sabido es que los principios dispositivo y rogatorio, y el de congruencia asociado a ellos, no rigen en los denominados procesos especiales de estado civil (matrimoniales y de menores, y filiación) con la plenitud y el rigor generalmente exigibles en los procesos ordinarios en que se ventilan derechos disponibles. El propio art. 216 LEC exceptúa de su aplicación los ' casos especiales' en que la ley disponga otra cosa. Y lo hace en los procesos especiales que, por su carácter instrumental al servicio del Derecho de familia, no se limitan a dispensar a pretensiones privadas la tutela judicial recabada, en los límites subjetivos y objetivos de lo pedido por los litigantes, sino que cumplen otras funciones de salvaguarda del interés público y de los derechos e intereses de los menores afectados por el conflicto (así la doctrina constitucional de SSTC120/1984, de 10 de diciembre y 4/2001, de 15 de enero. Ni la renuncia, el allanamiento o la transacción ( art. 751.1 LEC), ni el acuerdo de los cónyuges o progenitores litigantes sobre las medidas relativas a la guarda y custodia de sus hijos menores ( arts. 770.6ª, 773.1 in fine, 774.4, 775.2 y 777.7 LEC), tienen para los tribunales la eficacia vinculante que para los procesos de objeto disponible se derivaría de los principios dispositivo, rogatorio y de congruencia. Tampoco rige en aquellos procesos especiales con igual intensidad que en los ordinarios el principio de aportación de parte, ni en lo relativo a la incorporación del componente fáctico, ni en lo concerniente a su verificación o comprobación, en cuanto el tribunal ha de resolver ateniéndose a los hechos probados con independencia de la manera y el momento en que hayan sido introducidos en el proceso (art. 752.1), y la conformidad sobre los hechos, o la tácita admisión de los alegados de adverso no son vinculantes para el tribunal (art. 752.2), que puede valorar con libertad todas las pruebas practicadas sobre ellos sin sujeción a regla de tasa (art. 752.2, in fine) e incluso acordar de oficio las que estime necesarias sobre los hechos relevantes para la adopción de las medidas afectantes a los hijos menores (arts. 770.4ª, 771.3, 774.2, 775.2 y 777.4).

Por ello, se valoran los documentos incorporados como prueba en segunda instancia, y que demuestran hechos relevante sobrevenidos, aunque sean posteriores a la celebración de la vista y sobre los que la sentencia apelada no se pudo pronunciar, puesto que fijan la situación actual de la recurrente.

Y en realidad, no hay otras peticiones de introducir, excluir o modificar el fáctico, puesto que el dato del incumplimiento real de la prevención del convenio regulador de 2016 sobre que las hijas comunes comerían seis meses del año con su padre, esto es, que nunca ha sucedido, carece de trascendencia, de un lado, porque las partes quedaron de acuerdo en la vista de mantener esta previsión, y la ejecución de la misma no corresponde al objeto del recurso de apelación, y de otro, porque la situación de desempleo de la madre custodia de las menores altera de hecho el panorama.

El recurso de apelación es un recurso ordinario, pero el sistema de apelación limitada, de revisión de la valoración probatoria de instancia guiado estrictamente por lo que postula el recurrente y sobre el statu quo del momento de probanza, se modaliza, en tutela del interés más necesitado de protección en la familia, bajo excitación del Ministerio Fiscal e incluso de oficio.



TERCERO.- Modificación sobrevenida de pensión alimenticia consensuada Establecidas medidas definitivas en la sentencia de divorcio sobre las hijas comunes en la sentencia recurrida, consolidando las pensiones alimenticias el acuerdo entre los progenitores del convenio regulador de la separación, con el aumento que voluntariamente asumió el padre recurrido, se acredita que poco después la madre recurrente ha perdido su trabajo fijo, está en desempleo, y ya no ingresa el salario como trabajadora fija discontinua del sector de conserva en DIRECCION002 .

El Ministerio Fiscal, que ya había postulado unas pensiones de 225 euros para cada hija menor, informa procedente el incremento de lo sentenciado de 200 euros.

La fijación de la cuantía de la pensión alimenticia en los procesos de familia se efectúa conforme a lo previsto en los arts. 93 y 146 CCiv. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los arts. 142 y ss. (alimentos entre parientes), la jurisprudencia tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse en base al denominado ' juicio de proporcionalidad', que menciona el precitado art. 146, el cual señala que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quien ha de abonarla y las necesidades de quien la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, y más baja si esos parámetros son menores.

Proporcionalidad que no es solo inicial, sino que ha de mantenerse constante en el tiempo, de tal manera que el art. 147 CCiv prevé la modificación de la pensión, al alza o a la baja, si las magnitudes que se han utilizado para determinarla se incrementan o disminuyen.

El juicio de proporcionalidad, pues, cuando no es una fijación inicial de pensión, que se hizo por convenio regulador en la separación conyugal, sino una modificación, ahora con la sentencia de divorcio, no debe ofrecer mayores dificultades en su formulación, al poder ser resuelto mediante una simple operación matemática, pues la proporción ya está predeterminada en la pensión anterior que se modifica al alza o a la baja, o en la correlación entre los caudales respectivos de los varios alimentantes que han de abonar la pensión.

Pues bien, en nuestro supuesto, tanto se coincide con la sentencia de instancia en que, al momento de ser dictada no había modificación sustancial que abonara unas pensiones alimenticias superiores, como se observa que claramente ha ocurrido un cambio de la situación fáctica, sustancial, permanente, y ajena a la voluntad de los progenitores, como es la pérdida del empleo de la madre.

Probándose una mayor necesidad de las menores respecto de la proporción con los recursos de la madre custodia, y aunque este primer año los ingresos por todos los conceptos de la Sra. Teresa no hayan sido inferiores a los previos, no son unos ingresos fijos, sino la indemnización por despido, que se cobra y gasta una vez, desempleo de prestaciones agotadas, y prestación de renta garantizada, que es asistencial y provisional.

Ello así, y hasta que se acredite, y se sustente pretensión adecuada modificatoria, de un restablecimiento de las rentas estables semejantes a las de 2016 de la madre, y siendo que las del padre se fundan, por su trabajo autónomo en sociedad con su hermano, en indicios de ingresos en cuenta bancaria, que no conceden una seguridad de que sean todos, la regla de proporcionalidad debe inclinarse por modificar al alza las pensiones de alimentos, estimándose prudente adaptarlas mínimamente al canje histórico real y sustancial de circunstancias es el momento de esta resolución modificadora favore filli, hasta la cantidad de 250 euros para cada una de las menores.

Es, pues, objetivamente merecedor de acogida parcial el recurso interpuesto por la demandante, debiéndose revocar el punto debatido de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398.2 LEC la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva relevar del reembolso de las costas causadas a las partes.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMAparcialmenteel recurso de apelación interpuesto por Teresa , representada por la Procuradora de los Tribunales MARÍA DEL PUY ORONOZ GARDE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 de 11 de diciembre de 2017, siendo parte recurrida Marcelino , representado por la Procuradora de los Tribunales MERCEDES CIRIZA SANZ, SE REVOCA la sentencia, en el sentido de que la pensión alimentos a cargo de Marcelino para sus hijas se determina en quinientos euros mensuales (500 €), doscientos cincuenta euros (250 €) para cada una, Alicia y Amanda , confirmando el fallo en todos sus demás extremos.

No se pronuncia el reembolso de las costas causadas por la apelación a cargo de ninguna de las partes.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.