Sentencia CIVIL Nº 63/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 218/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00063/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2016 0005862
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000218 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000867 /2016
Recurrente: CONSTRUCCIONES ACREGA, SL
Procurador: FRANCISCO PEREZ PEREZ
Abogado: ARANTZAZU DAMAS GONZALEZ
Recurrido: HORDESCON SL
Procurador: ANGEL SOTO PEREZ
Abogado: JAVIER GONZALEZ SANCHEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 63
En la ciudad de Ourense a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ourense, seguidos con
el n.º 867/16, Rollo de Apelación núm. 218/18, entre partes, como apelante Construcciones Acrega, SL,
representada por el Procurador D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección de la Letrada D.ª Arantzazu Damas
González y, como apelada, Hordescon SL, representada por el Procurador D. Ángel Soto Pérez, bajo la
dirección del Letrado D. Javier González Sánchez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 12 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador don Ángel Soto Pérez, actuando en nombre y representación de la entidad Hordescón, S.L, contra la mercantil Construcciones Acrega, S.L, representada por el Procurador don Francisco Pérez Pérez; DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 12.802,89 C. Dicha cantidad devengará intereses desde la fecha de interpelación judicial hasta la fecha de la presente resolución, y desde ese momento hasta su pago o consignación los intereses de mora procesal del art. 576 LEC '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Construcciones Acrega, SL recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Hordescon SL presentó demanda de juicio ordinario, subsiguiente a proceso monitorio, en reclamación de 12.802,89 euros, más intereses y costas, por los trabajos reflejados en la factura acompañada al mismo escrito de 'tratamiento con emulsión' realizados en el camino cerquiño de esta ciudad por encargo de la demandada, Construcciones Acrega SL, a su vez contratada para su ejecución por el Ayuntamiento de Ourense.

El demandado, en su escrito de contestación, que la dotación asfáltica no se ajustaba a lo pactado en relación con el contenido en emulsión porque tendría que ser de 10 kg/m2 y es de 8,75 Kg/m2. Alegaba también la existencia de negociaciones entre las partes para una reducción del precio, con invocación expresa de la 'exceptio non rite adimpleti contractus' para concluir interesando el rechazo de la demanda, con imposición de costas.

La sentencia apelada rechaza los motivos de oposición y estima la demanda en su integridad. Se alza en apelación la actora con objeto de que se proceda al dictado de nueva resolución por la que, con revocación de la apelada, se estime la mencionada excepción, reduciendo la condena a 8.073,22 euros, sin condena en costas en ambas instancias. La parte actora se opone al recurso. Interesa su rechazo y condena en costas de la adversa

SEGUNDO.- La relación jurídica entre las partes ha sido correctamente calificada en la sentencia de primera instancia como arrendamiento de obra, contrato bilateral por el que el arrendador se obliga a efectuar la obra en las condiciones pactadas y el arrendatario al pago del precio estipulado (1543 y 1544 CC). La obligación del primero es de resultado lo que significa que su actividad ha de llevar al fin perseguido con ella a diferencia de lo que ocurre con el arrendamiento de servicios mediante el cual el arrendador se obliga a la prestación de un trabajo, servicio o actividad en si misma considerada, no al resultado que aquella prestación persigue. Como consecuencia del carácter sinalagmático del contrato, con prestaciones recíprocas interdependientes, ninguno de los obligados puede exigir el cumplimiento a la otra parte si, por la suya, no ha cumplido lo que le incumbía ( artículos 1100, último párrafo y 1124 CC).

En el supuesto de incumplimiento por parte de quien acciona, nuestro derecho permite al demandado oponer la 'exceptio non adimpleti contractus' (excepción de contrato no cumplido) y la 'exceptio non rite adimpleti contractus' (excepción de contrato no cumplido adecuadamente) según se trate, respectivamente, de incumplimiento total o defectuoso. La jurisprudencia ha distinguido ambas excepciones basándose en la gravedad del incumplimiento. La primera impide al acreedor de una obligación recíproca exigir la prestación a su favor mientras no cumpla u ofrezca cumplir la suya ( STS de 20 de octubre de 2010, con cita de las del mismo Tribunal de 12 de febrero y 5 de julio de 2007 que, a su vez, invocan otras muchas). Enerva la reclamación en tanto no se realice la prestación de la contraparte y está reservada a los supuestos de incumplimiento esencial del contrato, quedando su éxito condicionado a que el defecto en la prestación sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación haciéndola impropia para satisfacer el interés del acreedor.

La segunda excepción posibilita una reducción de la prestación adeudada en proporción al incumplimiento. Procederá cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado, y solo dará lugar a la subsanación por la vía de la reparación 'in natura' o de la reducción del precio que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( STS de 22 de julio de 2008 y 20 de diciembre de 2006 y las en ellas citadas).

Conforme al apartado 3 del artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, tanto una como otra excepción han de ser probadas por la parte demandada en cuanto hechos que extinguen, impiden o enervan los constitutivos de la pretensión actuada.



TERCERO.- En este caso, se opuso en la contestación la 'exceptio non rite adimpleti contractus' con expresa alusión a la procedencia de reducir el precio, planteamiento que no se corresponde con el suplico del mismo escrito en el que se pide la desestimación íntegra de la demanda, efecto propio del éxito de la 'exceptio non adimpleti' no invocada. En el recurso se pide ya la reducción del precio lo que, frente a lo alegado en el escrito de oposición, no supone cambio del objeto del litigio sino la consecuencia jurídica correcta de los hechos base de la oposición, ello al margen de que se introduzca un nuevo dato para el cálculo del contenido en emulsión que se establece en 7,63 kg/m2, resultado del 8,75 opuesto en la instancia y el 6,50 que ahora se alega de modo novedoso alterando los hechos que conformaron el debate en la instancia con olvido de la naturaleza revisoria del recurso de apelación ( artículo 456.1 de la ley de enjuiciamiento civil).

En cualquier caso, la sentencia apelada certeramente concluye que no se demostró la defectuosa ejecución de la obra. La única prueba aportada por la demandada con tal finalidad es el documento sobre control de calidad acompañado a la contestación, notoriamente insuficiente. Ni ha sido ratificado, sometiéndolo a la oportuna contradicción en juicio, ni puede suplir la prueba pericial idónea para demostrar los defectos invocados cuya demostración exigiría conocimientos técnicos que los peritos deben aportar ( artículo 335.1 de la ley de enjuiciamiento civil), previo análisis de la obra en cuestión. En relación con ese documento la apelante se limitó a interrogar al testigo propuesto de adverso, encargado de obra de la actora, el cual rechazó que el mismo reflejase posibles defectos de ejecución, por incluir zonas que deberían excluirse del cálculo como arboleda o portales, además de referir que la obra había sido recibida sin objeción por el Ayuntamiento después de que a instancia de sus técnicos se hubiese añadido gravilla en algunas zonas, sin referencia alguna a los supuestos defectos aquí alegados.

En atención a lo razonado y a la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, el recurso no puede ser atendido.



CUARTO.- Al rechazarse el recurso procede imponer las costas a la parte apelante ( artículos 398 y 394 de la ley de enjuiciamiento civil) así como la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª de la ley orgánica del poder judicial).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Construcciones Acrega, SL contra la sentencia, de fecha 12 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ourense en Juicio Ordinario n.º 867/16, Rollo de Apelación núm. 218/18, resolución que se mantiene en sus propios términos imponiendo a la parte apelante las costas de la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.