Sentencia CIVIL Nº 63/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 918/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000918/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados -
000035/2018
SENTENCIA Nº 63/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veintiuno de febrero de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hijos menores no
matrimoniales nº 35/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , de los que conoce en
grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Florencio , habiendo intervenido en la alzada esta
parte, en su condición de recurrente, representado por el Procurador D. Santiago Escobedo Granero y defendido
por la Letrada Dª. Eva María Buitrón Hernández, y como parte apelada, Dª. Eufrasia , representada por la
Procuradora Dª. María Luisa Mínguez Valdés y defendida por la Letrada Dª. Encarnación Martínez Naranjo, con
la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- El día 15 de abril de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictó sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora SRA. MÍNGUEZ VALDÉS en la representación que ostenta de doña Eufrasia , contra DON Florencio , pasaporte búlgaro NUM000 , debo acordar y acuerdo respecto del hijo común de ambos, Hermenegildo las medidas que se especifican en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, sin hacer especial imposición de las costas causadas'.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D.

Santiago Escobedo Granero, en nombre y representación de D. Florencio , siendo admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª. Eufrasia y al Ministerio Fiscal, emplazándoles por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Dª.

María Luisa Mínguez Valdés presentó escrito de oposición y el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 918/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de febrero de 2019.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

D. Florencio interpone recurso de apelación contra los pronunciamientos relativos a la pensión alimenticia impuesta a su cargo, interesando su reducción de 250 € a 150 € mensuales, y al régimen de visitas, solicitando que el menor pueda viajar con el padre al extranjero sin previo consentimiento materno.

Dª. Eufrasia se opone a dicho recurso argumentando que la pensión establecida es proporcionada a las posibilidades económicas del alimentante y las necesidades del alimentista, siendo imputable al demandado no haber acreditado cuáles son sus verdaderos ingresos por su actividad laboral de camionero desarrollada en Alemania. Asimismo, rechaza la posibilidad de que el menor pueda viajar a Alemania sin el consentimiento escrito de la madre, pues padre e hijo no han convivido desde hace diez años y la única vez que el hijo fue a visitar a su padre a Alemania la relación entre ambos no fue buena, habiendo regresado a España antes de finalizar el tiempo previsto para la visita, sin que el padre haya propuesto un régimen de visitas alternativo.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia recurrida al ser plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta.

Segundo.- Pensión de alimentos a favor de hijo menor de edad. Proporcionalidad. Mínimo vital.

Expone la parte apelante que carece de capacidad económica suficiente para hacer frente a la pensión de alimentos que le ha sido impuesta, ya que no se ha probado que obtenga los ingresos que mencionó la madre en su prueba de interrogatorio, al estar basados únicamente en manifestaciones del hijo menor a la madre, debiendo tenerse en cuenta que el hijo mayor se encuentra residiendo con él en Alemania desde hace seis años.

Expone al respecto la sentencia recurrida: 'Se considera escaso el importe ofrecido por el demandado, 150 euros mensuales, dado que este tiene trabajo estable en Alemania, donde reside, tal cuantía fue impuesta en Auto de 28-12-09 provisionalmente, y es fijada para situaciones de indigencia del progenitor, importe llamado también 'mínimo vital básico' siendo que el menor ... tiene una edad en la que necesita para satisfacer su vestido, alimentación, estudios etc. mucho más que esa cantidad, excesos que hasta ahora vino abonando la madre, sin tener una capacidad económica boyante puesto que actualmente está desempleada y no le consta patrimonio propio' Pues bien, las alegaciones realizadas por la parte apelante no tienen virtualidad suficiente para desvirtuar la valoración probatoria llevada a cabo en primera instancia, y que esta Sala comparte plenamente.

A tales efectos, la carga de la prueba de la capacidad económica de los progenitores corresponde a ellos mismos, en virtud del principio de facilidad y disponibilidad probatoria consagrado en el art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, constando además en autos, no sólo por las manifestaciones de la madre en su prueba de interrogatorio, sino por el poder otorgado por el padre en el Consulado General de España en Múnich (documento nº 1 de la contestación a la demanda) que el Sr. Florencio trabaja como camionero en su país de residencia (Alemania), lo que concuerda con las referidas manifestaciones, conforme a las cuales trabaja repartiendo productos en las tiendas.

Así, en la sentencia de esta Sala nº 55/2018, de 6 de febrero, declaramos: ' Al respecto debemos señalar que esta Sala viene manteniendo el criterio que la fijación del importe de la pensión económica en materia de familia ha de hacerse teniendo en cuenta los ingresos reales, no los declarados fiscalmente, y que determinar quién tiene la carga de la prueba debe hacerse partiendo de quién tiene la disponibilidad y facilidad de tales medios acreditativos, tal y como resulta de los arts. 770, 1, 1 º y 217, 3º de la LEC . Las dudas sobre la capacidad económica del demandado ante la falta de actividad probatoria por su parte y la actitud obstruccionista desplegada no puede sino resolverse en contra, tal y como establecen los arts. 217 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Y del desempeño de esta ocupación laboral puede deducirse la realidad de las afirmaciones realizadas en juicio por la Sra. Eufrasia , esto es, que sus ingresos mensuales ascienden aproximadamente a la cantidad 2.400 €.

Por tanto, no se considera ajustado a derecho fijar una cantidad como la solicitada por la parte demandada- apelante, de 150 € al mes, la cual estaría incardinada en lo que se denomina 'mínimo vital', reservada para supuestos excepcionales de casi nula capacidad económica del alimentante.

En este sentido, la STS de 10 de julio de 2015, al resolver un recurso de casación en el que se alegó la aplicación indebida del artículo 146 del Código Civil en relación con el llamado 'mínimo vital', declaró: ' Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: . Tratándose de menores, señala, .

Por tanto, añade, '.

Igualmente, en la sentencia de esta Sala nº 370/19, de 25 de junio, indicamos que ' la cantidad establecida en sentencia, de 150 € al mes, se considera adecuada al estar comprendida en el límite de lo que esta Sala ha venido considerando como mínimo vital, sin que la Sra. xxxx haya probado, ni siquiera alegado, que se encuentre en una situación de indigencia que le impida subvenir a sus necesidades esenciales ni que padezca alguna enfermedad física o psíquica que le imposibilite el desempeño de una ocupación laboral'.

Y la sentencia nº 105/18, de 1 de marzo, recuerda que ' A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art.

146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 , 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales '.

Por lo demás, en cuanto a los ingresos mensuales de la madre, examinada la documentación incorporada a los autos (vida laboral de la demandante obtenida a través del Punto Neutro Judicial), únicamente ha quedado acreditado por sus propias manifestaciones en el acto del juicio que iba a empezar a trabajar en un almacén de verduras, sin especificar el horario, lo que no supone que vaya a percibir unos ingresos superiores al salario mínimo, o incluso la parte proporcional del mismo si no fuera contratada a jornada completa.

En definitiva, aplicando a los presuntos ingresos del progenitor custodio y del no custodio las tablas orientadoras para determinar las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia elaboradas por el CGPJ, incluso considerando que la Sra. Eufrasia pudiera cobrar una cantidad cercana a los 1.000 € mensuales, la pensión alimenticia de 250 € al mes fijada en sentencia se considera ajustada a derecho y debe ser confirmada en esta resolución.

Tercero.- Régimen de visitas . Viajes del hijo menor a Alemania . Autorización de la madre .

La sentencia de instancia acuerda sobre esta medida lo siguiente: 'b.- El régimen de visitas a favor del padre, progenitor no custodio, es de modo amplio, teniendo en cuenta la edad del menor 14 años y dado que vive el padre en Alemania: En general cuando el Sr. DON Florencio venga a España, podrá estar y pernoctar con su hijo cuando quiera y las vacaciones por mitad, siempre previo aviso, sin interferir en su actividad escolar e igualmente podrá viajar con él previo consentimiento escrito de la madre. Ello sin perjuicio de que el progenitor no custodio pueda comunicarse con su hijo telefónicamente a diario y fines de semana, sin alterar sus obligaciones escolares, su descanso, bienestar etc'.

Solicita el padre en su recurso que se permita que el hijo menor pueda viajar a Alemania para visitarle sin necesidad de autorización expresa y escrita de la madre, pues la misma manifestó que durante el verano del año anterior el hijo estuvo con él en ese país y en Bulgaria sin incidencia alguna.

Esta petición debe ser aceptada a la vista de la flexibilidad y amplitud con que está concebido el régimen de visitas entre padre e hijo establecido en sentencia, así como la edad del menor al que afecta dicho régimen, debiendo ser él quien decida si desea o no viajar con su padre a Alemania u otro país extranjero, sin que para ello sea necesario el consentimiento escrito de la madre, lo que supondría tanto como dejar esta posibilidad de contacto a la exclusiva voluntad del progenitor custodio.

Cuarto.- Costas de la apelación.

De conformidad con el art. 398.2 LEC, no procede la imposición de costas procesales a la parte apelante al haber sido estimado parcialmente el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimandoparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Florencio contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2019, recaída en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hijos menores no matrimoniales nº 35/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento de dicha resolución que exige el consentimiento escrito de la madre para que el hijo común pueda viajar con el padre al extranjero, dejándolo sin efecto, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, sin imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.