Sentencia CIVIL Nº 63/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 811/2018 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0800642120158053368

Recurso de apelación 811/2018 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arenys de Mar

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 238/2015

Parte recurrente/Solicitante: Bienvenido

Procurador/a: ALVARO COTS DURAN

Abogado/a: MARIA DOLORS LOPEZ FARALDOS

Parte recurrida: TUPINAMBA, S.A.

Procurador/a: MANUEL OLIVA VEGA

Abogado/a: Eduard Comas Cadahía

SENTENCIA Nº 63/2020

Barcelona, 20 de febrero de 2020

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 811/18interpuesto contra la sentencia dictada el día 29 de mayo de 2018 en el procedimiento nº 238/15 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 d'Arenys de Mar en el que es recurrente Don Bienvenido y apelado TUPINAMBA S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la entidad TUPINANBA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Oliva Vega y asistida por el Letrado D. Eduard Comas Cadahía, contra D. Bienvenido, representado por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro Cots Duran y asistido por la Letrada Dª Mª Dolores López Faraldos, y CONDENO a los demandados a pagar a la parte actora la cantidad de 43.621,91 Euros, más los intereses y las costas.'

Posteriormente se dicta auto de rectificación en cuya parte dispositiva se establece lo siguiente: 'Rectifico la sentencia de fecha 29/05/2018 en el sentido de incorporar en el encabezamiento de la misma 'En Arenys de Mar, a 29/05/2018.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio RECIO CÓRDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento y resolución del litigio en la instancia

1.La mercantil TUPINAMBA, SA reclama en su escrito inicial al demandado D. Bienvenido la suma de 43.621,91 euros por distintos conceptos como consecuencia de la relación comercial habida entre los ahora litigantes.

Precisa en su demandada que la actora, mercantil dedicada a la fabricación y comercialización de café, suscribió con el demandado, que ha venido explotando un negocio de hostelería bajo la denominación GREEN, dos contratos: (i) Un contrato de compra de café en exclusiva con rappel global y (ii) un contrato de préstamo.

2.Con relación al primer contrato refiere que se suscribió ante notario en fecha 24 de noviembre de 2011 y en virtud del mismo el demandado adquiría el compromiso de comprar 'en exclusiva' a la actora un total de 12.500 kg de café en un plazo de 250 semanas, a razón de 50 kilos semanales, a los precios estipulados en el contrato; y, a cambio, la vendedora le concedía un rappel o descuento de 2,88 euros por kilo que le fue adelantado en el acto mediante un pagaré por importe de 38.880 euros, si bien expresamente se acordó que, de no cumplirse con el promedio de compa mensual, TUPINAMBA, SA emitiría una factura de abono por la diferencia entre los kilos consumidos y los establecidos en el pacto segundo por el plus de amortización (2,88.-€).

Sostiene que el demandado ha venido incumpliendo su obligación de compra al quedar sus pedidos sensiblemente por debajo de lo pactado, por lo que la ahora demandante ha procedido a girarle facturas de abono de la parte de rappel adelantado que no amortizaba mediante sus compras, procediendo el demandado a atender las mismas hasta la última de ellas de fecha 14 de mayo de 2014 por un total de 478,37 euros.

Ante el reiterado incumplimiento del demandado, TUPINAMBA procedió a resolver el contrato de suministro en fecha 7 de julio de 2014 y, como consecuencia de ello, el Sr. Bienvenido le adeuda la suma de 17.959,68 euros que corresponde a los kilos pendientes de consumir multiplicados por el plus de rappel (2,88 €/kilo), más la suma de 5.387,90 euros en concepto de penalización del 30% pactada, esto es, la suma de 23.347,58 euros más IVA, lo que hace un total de 25.143,54 euros.

En definitiva, por este concepto adeuda la suma de 25.621,91 euros.

3.En cuanto al préstamo, apunta la actora que en fecha 9 de enero de 2014 concedió al demandado ante notario un préstamo de 25.000 euros que debía devolver en 18 meses; y como quiera que el demandado ha dejado de abonar las cuotas de amortización a partir de junio de 2014, es por lo que reclama por este concepto la total suma de 18.000 eurosdado que el demandado tan sólo ha amortizado la cantidad de 7.000 euros.

4.En definitiva, la actora reclama la total suma de 43.621,91 euros 'en concepto de devolución de rappel, penalización y capital prestado.'

5.La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda con los siguientes argumentos:

1º La cuestionada competencia territorial no se planteó a través de la pertinente declinatoria sino de forma extemporánea en el escrito de contestación a la demanda.

2º La actora otorgó poder a su procurador de forma correcta.

3º La prueba practicada en autos acredita la existencia de la deuda en la cantidad reclamada por la actora.

SEGUNDO.-Recurso de apelación

1.La parte demandada se alza frente a dicha resolución, interesando la revocación de la sentencia apelada y la declaración de inexistencia de la deuda recamada, en base a los siguientes motivos:

1º El Juzgado de instancia carece de competencia para conocer de la demanda rectora de autos por aplicación de lo dispuesto en los artículos 5.2, 48 y 50 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'pues por razones de índole territorial, la competencia correspondería a los Juzgados y Tribunales de Madrid, por ser el domicilio del demandado, por ser el lugar de cumplimiento de las obligaciones pactados por las partes y por encontrarse allí el establecimiento abierto al público en que el que se entregaban las mercaderías adquiridas, por haber suscrito y ratificado en Madrid, los contratos formalizados entre las partes.'

2º Inexistencia de deuda a cargo de la demandada por cuanto 'no ha resultado acreditado que de los contratos suscritos se haya derivado una deuda ni por los conceptos que se reclaman, ni por el importe a que corresponde la misma ni siquiera resultan determinada la cuantía del montante relativo a supuestos intereses.'

Precisa la recurrente los siguientes extremos en defensa de su pretensión:

a.- El contrato que vincula a las partes es de adhesión y regula un rappel global aplicable a todos los productos adquiridos a la actora: 'Expresamente se recogía desde el inicio de la relación contractual (...) que el objeto del contrato era la compraventa en exclusiva de café y de diversas mercancías aplicándoles un rappel global (...) si solo se refiriera a determinados y concretos productos se denomina al objeto del contrato de rappel lineal.'

Y pese a ello, 'no se le ha aplicado las deducciones y bonificaciones pactadas por dicho consumo y productos adquiridos (azúcar, edulcorante, café en capsulas, manzanilla, poleo, tila descafeinado soluble...) por parte de Tupinamba, quedando pendiente de liquidar dichos importes y conceptos.'

b.- Existió una ruptura contractual consensuada 'sin que en el momento de producirse la resolución del contrato se exigiera el pago de deuda o reclamación alguna. Es más, por acuerdo de ambas partes se retiraron los enseres y maquinarias, en señal de adaptación y conformidad. Resultando, abusivo la pretendida reclamación de la deuda y el incremento del 30% en concepto de penalización.'

c.- En cuanto al contrato suscrito entre las partes en 2014, denominado préstamo 'hemos de manifestar que sus estipulaciones son exactas a las de los contratos suscritos anteriormente y que fueron denominados de compraventa de rappel global (...) Por tanto, nos encontramos ante un contrato simulado y también de mera adhesión. Carente de sentido la entrega de dicho importe si no fuera para compensar la falta de aplicación correctamente del rappel global de contrato anteriores.'

3º Improcedente imposición de costas de la instancia'habida cuenta la dificultad y las dudas que presentaba el caso, en cuanto a los hechos y la normativa aplicable.'

2.La parte actora se opone a la apelación e interesa de la desestimación del recurso, con expresa condena en costas a la apelante.

TERCERO.- Competencia territorial

1.La recurrente insiste en cuestionar la competencia territorial del juzgado de instancia para conocer de la demanda rectora de autos pero no combate el argumento de la sentencia apelada que rechaza tal motivo de oposición y que no es otro que la extemporaneidad de tal alegación.

En efecto, la parte demandada planteó la falta de competencia territorial en su escrito de contestación a la demanda, desconociendo de esta forma la previsión contenida en el artículo 64 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que fija como momento procesal para proponer la declinatoria el plazo de los 10 primeros días del plazo para contestar a la demanda.

Y aún es más, en lógica coherencia con la referida previsión legal, el artículo 416.2 LEC impide al demandado 'impugnar la falta de jurisdicción o de competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria según lo dispuesto en los artículos 63 y siguientes de esta Ley .'

La resolución de instancia resuelve la cuestión con acierto cuando concluye que la declinatoria 'fue planteada en el escrito de contestación, presentado el 27.5.15, fuera del plazo legalmente previsto. En este sentido, la declinatoria debería haber sido planteada por la parte demandada dentro de los 10 primeros días del plazo para contestar a la demanda ( art.64.1 de la LEC ), la cual fue notificada al Sr. Bienvenido el 27.4.15. Por lo tanto, no procede realizar ningún pronunciamiento al respecto en la presente resolución.'

2.Consciente la recurrente de la extemporaneidad de su pretensión, no combate en esta alzada la argumentación de la instancia sino que sostiene lo siguiente:

'No obstante si a pesar de la vulneración de dichas reglas procesales indicadas anteriormente, se ha llevado a cabo la tramitación de este litigio, por un órgano judicial que es incompetente de acuerdo con las referidas leyes procesales, el efecto lógico derivado de este indebido conocimiento es la nulidad de pleno derecho de las actuaciones practicadas con falta de competencia (...) estaríamos en presencia de una infracción de normas esenciales del procedimiento por ello la nulidad se podría amparar en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o en el artículo 225.3º de la LEC , ante la efectiva indefensión que dicha incompetencia ha generado a la parte demandada domiciliada en Madrid, residente en Madrid, con establecimiento en Madrid, cuyo lugar de cumplimento de la obligación y suscripción del contrato era Madrid y el lugar de entrega de las mercancías era Madrid.'

Pues bien, los artículos 238.1º LOPJ y 225.1º LEC tan sólo contemplan la nulidad de pleno derecho de los actos procesales cuando 'se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional', de modo que la pretendida falta de competencia territorial en ningún caso determinará la nulidad de pleno derecho de lo actuado en la instancia.

3.Por último, cabe recordar, como ya hacíamos en el auto de fecha 19 de marzo de 2019 que confirmaba la inadmisión de los documentos aportados por la recurrente, que en el suplico del recurso de apelación no se solicitó la nulidad de actuaciones ni por la falta de competencia territorial ni por la pretendida indefensión sufrida en juicio sino tan sólo la revocación de la sentencia de instancia 'fallando que se acuerde la inexistencia de deuda reclamada.'

CUARTO.- Contrato de suministro

1. Conviene advertir que estamos ante un contrato de adhesión que la mercantil actora presenta a sus clientes para comercializar sus productos (así lo reconoce el legal representa de la actora en el acto del juicio donde los califica de contratos tipos -min.25:30 VIDEO4-), comprometiéndose el cliente a efectuar unos determinados pedidos en un periodo de tiempo a cambio de recibir una cantidad de dinero en concepto de rappel avanzado o premio por el consumo.

Por tanto, dicho contrato está sometido a las exigencias de la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), puesto que las cláusulas que aparecen fueron predispuestas e incorporadas por imposición de la entidad ahora demandante, y redactadas con la finalidad de formar parte de una pluralidad de contratos ( art. 1 Ley 7/1998 ); y como resulta de su artículo 2, se aplica a todos los contratos que contengan condiciones generales entre un profesional - predisponente- que en este caso es la mercantil actora, y cualquier persona física o jurídica que actúa como adherente, que puede ser también un profesional, tanto si actúa en el marco de su actividad como si no.

2. En definitiva, acreditado que el contrato discutido fue concertado en el ámbito de la actividad profesional del demandado, ello impedirá la aplicación de la normativa que de forma específica protege los intereses de los consumidores y usuarios( arts. 3 y 8-2 Ley 7/98 ), pero no las reglas propias del texto legal de referencia, en particular las referidas a la no incorporación y nulidad de las cláusulas que no reúnan los requisitos legales, pues como se recoge en el artículo 5 de aplicación a todos los adherentes (sean consumidores o no), 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'.

3.Sentado lo anterior, es de observar que las cláusulas del contrato que vincula a los ahora litigantes resultan claras, concretas y sencillas en cuanto de las mismas se deduce:

1º Que el ahora demandado adquiere el compromiso de comprar en exclusiva a Tupinamba un total de 12.500 kg de café durante 250 semanas, a razón de 50 kg de café por semana al precio de 9,10 euros por kilogramo para el Expresso Crema y 14,53 euros por kilogramo para el Descafeinado en grano, más un plus de 2,88 euros por rappel global.

Por tanto, el compromiso de compra en la referida cantidad atiende tan sólo al café, sin perjuicio de que el demandado también pudiera adquirir el azúcar, edulcorante, te, manzanilla, poleo, tila y descafeinado soluble sin compromiso respecto a estos productos de compra de una determinada cantidad.

2º Que Tupinamba concedió a título promocional un descuento especial de 2,88 euros por kilogramo para la adquisición de los 12.500 kg de café lo que supone un descuento de 36.000 euros, pero si no se cumpliera la adquisición de café en la cantidad pactada, en la primera semana posterior al cierre del mes Tupinamba procedería a emitir una factura por la diferencia entre los kilogramos consumidos y los pactados por el plus de amortización del 2,88 euros.

Obsérvese que esta forma de proceder se prolongó durante 20 años en sucesivos contratos según reconoció el demandada en el acto del juicio (min. 3:00 VIDEO 4), luego no parece razonable que ahora pretenda la aplicación del rappel a otros productos cuando venía abonando las regularizaciones del rappel adelantado que no amortizaba mediante sus compras sin cuestionar el importe de los abonos que solo atendían al café consumido (doc.nº3 al 25 de la demanda).

3º En caso de impago de facturas o si la cantidad consumida mensualmente fuera inferior al 10% de la contratada, Tupinamba podía resolver el contrato y reclamar la factura de los kilogramos que queden pendientes de consumir por el plus de 2,88 euros/kg, más una penalización del 30% de la cantidad resultante.

4.Pues bien, la reclamación actora atiende a las condiciones pactadas, sin que la ahora recurrente cuestione el incumplimiento de la obligación de adquisición de café, más allá que pretender de forma infundada que debería tomarse en consideración la adquisición de otros productos.

5.Por otro lado, la penalización pactada encuentra cobertura legal en el artículo 1152 CC, sin que pueda acudirse a la legislación tuitiva de consumidores para poder valorar un posible exceso de la misma conforme permitiría el artículo 85.6 de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

6.En consecuencia, los motivos del recurso referidos al contrato de suministro no pueden prosperar.

QUINTO.- Contrato de préstamo

1.Sostiene la recurrente que se trata de un contrato simulado por cuanto, en realidad, se pretendía suscribir un nuevo contrato de compra exclusiva de café por rappel global.

2.Pues bien, la claridad del contrato de préstamo, unido a la falta de otra actividad probatoria que permita inferir siquiera sea de forma indiciaria la pretendida simulación contractual, determina que este motivo del recurso debe igualmente decaer.

En efecto, es cierto que en el contrato de préstamo se incluye un compromiso de compra de cápsulas de café a un precio determinado apuntando que el impago de las facturas de venta justificaría la resolución contractual, pero tal circunstancia no afecta en modo alguno a la consideración del contrato como de préstamo ni permite exonerar al demandado de su obligación de devolución del importe recibido por tal concepto que es lo único reclamado en la demanda con relación a tal contrato.

Incluso el propio demandado reconoció en el acto del juicio (i) que se trataba de un préstamo que le concedió la actora parar abrir un nuevo local de hostelería denominado Orange Green (min. 6:20 VIDEO 4) y (ii) que debía devolver el capital prestado en pagos mensuales de 1400 euros, independientemente del volumen de adquisición de las capsulas de café, y (iii) que adeuda 18.000 euros por cuanto sólo abonó 5 cuotas (min.07:30 VIDEO 4).

3.Es cierto que también afirmo que dejó de pagar porque le pusieron un precio de la cápsula superior al de mercado para hacer rappel a fin de devolver el préstamo, pero no obra en autos prueba alguna de tal extremo.

SEXTO.-Conclusión

1.En atención a todo lo expuesto, se ha desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; procediendo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia.

2.En cuanto a las costas causadas en esta alzada, deben imponerse al recurrente al desestimarse todas sus pretensiones ( arts.394.1 y 398.1 LEC).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bienvenido contra la sentencia de 29 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Arenys de Mar, que confirmamos, siendo a cargo del indicado recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.