Sentencia CIVIL Nº 63/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 290/2019 de 31 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00063/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 290/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ GÓMEZ REY -PRESIDENTE-
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
NÚM. 63/20
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta y uno de marzo de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 588/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE
COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 290/2019, en los que
aparece como parte apelante, ZURICH INSURANCE PLC, representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA, asistido por el Abogado D. CARMEN AGUILAR PONCE DE LEON ZARAGOZA,
y como parte apelada, TIR ANYMAR S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA BEGOÑA
CAAMAÑO CASTIÑEIRA, asistido por el Abogado D. ANTONIO REIJA DOVAL; siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho,
Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5/4/19, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por TIR ANYMAR S.L. contra ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA y en consecuencia CONDE NO a la demandada a abonar a la demandante la suma de 27.270 euros incrementada con los intereses del artículo 20 de la LCS computados desde el día 19/6/2017hasta su completo pago de la demandante Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por ZURICH se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día tres de marzo de dos mil veinte, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- Objeto del proceso, motivos de impugnación y siniestro.

1. El objeto del proceso del que ahora conocemos en segunda instancia es la reclamación de una indemnización con fundamento en la póliza de seguro contratada para el abono del importe de la mercancía que la demandante, empresa de transportes, tuvo que pagar a la propietaria de la carga tras la apropiación indebida de la mercancía por un transportista subcontratado.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda.

2. La aseguradora sostiene que el siniestro no está incluido en la cobertura de la póliza y basa su recurso de apelación en los siguientes motivos de impugnación: a) la pérdida o desaparición inexplicable de bienes que no es consecuencia de un siniestro amparado en la póliza; b) la existencia de fraude o infidelidad de personal del asegurado; c) la falta de cobertura de los daños o gastos atribuibles a la conducta dolosa del asegurado; y d) la pluspetición.

3. La sentencia apelada recoge con detalle los hechos que dieron lugar a la reclamación, sobre los que están de acuerdo las partes en lo esencial. Los resume como sigue: La actora TYR ANIMAR S.L., empresa transportista, 'recibió una orden de carga de su cliente Allpelagic para realizar el transporte de 21.000 kilos de caballa congelada a recoger en las instalaciones de Congalsa en Ribeira para su descarga posterior en Italia, para realizar dicho transporte la actora subcontrató a un camionero autónomo llamado Jesús , del que no se conocen más datos, y con el que no había trabajado nunca, este señor se presentó a recoger la mercancía el día 19/6/17 con un camión y un remolque que tenía las matrículas que le había facilitado al demandante, y no se ha vuelto a tener noticia de la mercancía que no ha sido entregada en su destino'.



SEGUNDO.- La pérdida o desaparición inexplicable le de bienes.

1. Son riegos cubiertos en la póliza los previstos en las condiciones particulares y en las Institute Cargo Clauses a las que se remite. De acuerdo con eso son riesgos cubiertos todos los riesgos de pérdida o daño a la cosa objeto del seguro, salvo aquellos especificados en las clausulas 4, 5 ,6 y 7, donde no se mencionan los casos de perdida por supuestos como el descrito de apropiación indebida.

2. Las condición general 3.2.2 de la póliza excluye de la cobertura la pérdida o desaparición inexplicable de bienes que no sea consecuencia de un siniestro amparado por la póliza.

3. Como observa y explica la sentencia apelada la delimitación del objeto de cobertura y la cláusula de exclusión en caso de pérdida o desaparición inexplicable son contradictorias e incompatibles. Una dice que se cubren todos los riesgos de pérdida o de daños que no estén expresamente excluidos, la otra que se excluye cualquier pérdida o desaparición inexplicable del bien, sin precisar las circunstancias de la pérdida o desaparición que no son cubiertas por la póliza. Más que limitar los derechos del asegurado, sin cumplir las condiciones del artículo 3 de la LCS, lo que hace la cláusula invocada es vaciar de contenido el seguro por pérdida de la cosa. La amplitud e indeterminación de los términos usados en esa cláusula de las condiciones generales supone una ablación injustificada del contenido del contrato ajena al consentimiento prestado por la asegurada.



TERCERO.- El fraude o infidelidad del personal del asegurado.

1. En el artículo 3.2.3 de las condiciones generales se dice que son asegurables mediante pacto expreso que deberá constar en las condiciones particulares el fraude o infidelidad de personas al servicio del asegurado.

La apelante vincula este precepto con el artículo 47.3 de la Ley de Contrato de Transporte de Mercancías a cuyo tenor 'el porteador responderá de los actos y omisiones de los auxiliares, dependientes o independientes, a cuyos servicios recurra para el cumplimiento de sus obligaciones'.

2. Las condiciones generales de la póliza no están firmadas por el tomador y ninguna referencia se contiene a esta cláusula de exclusión de cobertura en el condicionado particular. La exclusión de riesgo es efectiva cláusula limitativa, al repercutir negativamente en los derechos de la asegurada.

3. La condición de cláusula limitativa respecto de cláusulas idénticas y en supuestos similares al examinado es predicada por la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales. En ese sentido son destacables las que menciona la sentencia apelada ( SAP de León, Sección 1ª, de 11/7/2016, SAP San Sebastián, Sección 3ª, de 25/6/2015) y otras anteriores como la SAP de Lleida, Sección 2ª, de 3/7/2007.

La primera de las citadas, añadiendo como motivo adicional la inaplicación de la causa en el caso de actuación de persona subcontratada, dice que: 'En primer lugar conviene destacar que la exclusión a la que se alude por la recurrente es una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, porque no define ni delimita el riesgo, sino que vincula la cobertura a una conducta concreta: infidelidad del personal dependiente. Y como cláusula limitativa ni aparece aceptada expresamente por el asegurado ni tampoco aparece destacada, por lo que carecería de eficacia ( artículo 3 LCS). Pero es que, además, en modo alguno se puede considerar que el personal de una empresa subcontratada sea dependiente de la contratista. La subcontratación de un porte, con carácter general y, en concreto, en este caso, otorga a la subcontratista una función de dirección autónoma no sujeta a control ni supervisión por parte de la contratista, que se limita a encargar un porte, cargar la mercancía y designar el lugar de entrega y un plazo, junto con alguna que otra exigencia circunstancial.

Pero no existe ningún tipo de dependencia entre las empresas: una cosa es el vínculo contractual y otra que el encargo realizado sea supervisado y controlado por una de las contratantes. En este caso, además, la falta de control y el desinterés por parte de la transportista fue absoluto, ya que se limitó a cargar la mercancía y contratar su porte; precisamente ese interés es el que motivó la fácil apropiación de la mercancía que impidió que llegara a su destino'.

Una cosa es la responsabilidad del transportista frente a terceros, otra la exclusión de la cobertura del seguro por la intervención de un tercero. En cualquier caso, al ser limitativa la cláusula y no cumplirse las exigencias del artículo 3 de la LCS, no cabe su aplicación.



CUARTO.- La falta de cobertura de los daños o gastos atribuibles a la conducta dolosa del asegurado.

1. En el artículo 4.1 de las clausulas ICC se señala que el seguro en ningún caso cubrirá las perdidas, daños, o gastos atribuibles a conducta dolosa del asegurado.

La regla general de exclusión de la indemnización en caso de siniestros atribuibles a dolo del asegurado se recoge en el artículo diecinueve de la LCS: 'El asegurador estará obligado al pago de la prestación, salvo en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado'.

2. La apelante considera que se produjo una conducta totalmente negligente por parte de la asegurada que es equiparable al dolo y excluye el pago de la indemnización. Recuerda que la sentencia apelada reconoció expresamente que no se adoptaron cautelas básicas y que se contrató a una persona de la que no se comprobaron las referencias y a la que ni siquiera le fue solicitada documentación alguna, pese a que nunca se había trabajado con el mismo, por lo que podemos hablar de una conducta negligente a la hora de contratar al conductor del camión. . .una culpa in eligendo. . .' Recuerda que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera intencionadas las conductas que se realizan con dolo eventual.

3. En el término «mala fe» usado por el artículo 19, también en el de dolo usado por la condición general, lo relevante es que ha de tratarse de un acto consciente y voluntario del asegurado. Ha de ser un acto intencional y malicioso del asegurado. La conducta del asegurado requiere, por un lado, que sea un acto consciente y voluntario y, por otro, antijurídico. El segundo requisito, de la antijuridicidad, viene dado por la intención del asegurado de violar una norma o deber de comportamiento, cual es simplemente el respeto al principio de la buena fe contractual ( STS de 9 de junio de 2006).

La STS del 23 de noviembre de 2015, resume loa doctrina jurisprudencial recordando que 'La sentencia de 24 de mayo de 2013, Rc. 174/2011, declara como tal cuestión ha recibido cumplida respuesta en la sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2008, Rc. 1555/2003, que ratificaba lo ya sentado en la sentencia de 7 julio de 2006.

Afirma esta última sentencia que 'Sólo son susceptibles de ser consideradas como intencionales las situaciones en las que el asegurado provoca consciente y voluntariamente el siniestro o, cuando menos, se lo representa como altamente probable y lo acepta para el caso de que se produzca (como hemos apreciado en la STS de 9 de junio de 2006, que considera un supuesto en que «es razonable pensar en la imposibilidad de que tal colisión no se produjera»); esto es, los supuestos de dolo directo o eventual sobre el resultado, sin extenderlo a supuestos en que se comete intencionadamente una infracción, pero no se persigue la consecuencia dañosa producida o no se asume o representa como altamente probable.' Precisando más la interpretación del precepto, sostienen ambas sentencias que: 'En el ámbito del seguro de accidentes, la aplicación de las disposiciones vigentes lleva a la conclusión de que únicamente pueden ser excluidos los accidentes causados o provocados intencionadamente por el asegurado, en aplicación del único criterio legalmente recogido, tradicional en el ámbito del seguro, en virtud del cual, por razones que tienen su raíz en la ética contractual y en la naturaleza del seguro como contrato esencialmente aleatorio, se excluye la responsabilidad de la aseguradora en caso de dolo por parte de aquél en la causación del siniestro.

Es cierto que en la tramitación del proyecto de ley que dio paso a la LCS, como se ha puesto de manifiesto en diversas ocasiones, se sustituyó la referencia a la conducta dolosa del asegurado, que figuraba en alguna de las versiones, por la referencia a la actividad intencional de éste. Sin embargo, esta modificación no parece tener otra trascendencia que la de evitar que la referencia al dolo pudiera entenderse restrictivamente (ciñéndola, por ejemplo, al dolo penal o al fraude en la celebración o ejecución del contrato). La asimilación de la expresión «intencionalidad» a dolo, aparte de ser aceptable con arreglo a la teoría general del Derecho, aparece como evidente en el ámbito del seguro de accidentes cuando el artículo 102 II LCS, inmediatamente después de referirse a la intencionalidad del asegurado, prevé la exclusión del beneficiario cuando «cause dolosamente el siniestro».

No puede aceptarse, en suma, la opinión doctrinal que asimila los supuestos de temeridad manifiesta a los supuestos de intencionalidad en la causación del accidente, habida cuenta de que el término intencionalidad, dolo o mala fe, empleado en diversas ocasiones por la LCS, no deja lugar a dudas acerca de que no comprende la negligencia, aunque sea manifiesta, especialmente si se tiene en cuenta que cuando la LCS quiere incluir junto a los de dolo los casos de culpa grave por parte de alguno de los intervinientes en el contrato de seguro lo hace constar expresamente así (vg., arts. 10 II y III, 16 III, 48 II LCS)'.

5. En el caso que examinamos la conducta de la asegurada puede calificarse de negligente y considerar que esa negligencia fue grave, al no adoptar cautelas básicas en la identificación de la persona a la que subcontrató para la realización del transporte. Pero no cabe afirmar que provocase el siniestro de forma dolosa o intencional. Ni siquiera que concurriese en su conducta dolo eventual. No se ha probado la probabilidad del siniestro, menos aún que se lo representase como tal la aseguradora en un ámbito en que es frecuente la contratación informal. Tampoco cabe inferir la aceptación del resultado cuando de ello solo se derivarían perjuicios para la asegurada.



QUINTO.- Sobre la pluspetición.

1. La apelante alega que 'lo único que ha podido 'acreditar' TIR ANYMAR en la presente litis, con la documentación aportada al proceso es una serie de 'compensaciones' pero ninguna de ellas acreditaba y/ o demostraba fehacientemente, que la cantidad 'compensada' hiciera referencia, precisamente, al supuesto objeto de Autos'.

2. Más que pluspetición lo que alega la apelante es la falta de acreditación del perjuicio por falta de prueba del pago o compensación del importe de la mercancía a la entidad que le encargó el transporte.

No podemos estar de acuerdo. El documento de compensación de saldos de fecha 04/10/2017, aportado como nº 4 con la demanda, el extracto bancario que acredita el abono del saldo de dicha compensación y la factura aportada en la audiencia previa, documentos que no han sido impugnados, justifican la compensación alegada en la demanda.



SEXTO.- Costas.

Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la LEC).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA y se confirma la sentencia de fecha 5 de abril de 2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santiago de Compostela, dictada en el juicio ordinario núm. 588/2016.

Se imponen a la parte apelante las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.