Sentencia CIVIL Nº 63/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 873/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000873/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.63/2020
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Magistrados/as: Dª.ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ D. JAVIER
ALMONACID LAMELAS
En Valencia, a cinco de febrero de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000135/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante, Dª. Araceli representado
por la Procurador/a Dª. ALICIA GARRIDO GAMEZ y defendido por el Letrado/a D. FEDERICO ALMONACID ROS
y de otra como demandado, D Vicente , representado por la Procuradora Dª. CRISTINA COSCOLLA TOLEDO y
defendido por la Letrado Dª MARIA MANUELA RODRIGUEZ PEREZ.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER ALMONACID LAMELAS

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 7-01-2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instadas por Dª Araceli contra D. Vicente debo acordar la modificación de las medidas definitivas que rigen entre las partes, establecidas por sentencia de este Juzgado de fecha 20-6-2014 , exclusivamente en los siguientes apartados: -Se mantiene la custodia compartida sobre las hijas menores de edad, pero efectuando los cambios de custodia semanalmente.

-El primer día de cada mes el progenitor que no pueda ocuparse personalmente de sus hijas durantes las dos visitas intersemanales, comunicará al otro, al inicio de cada mes, si se cancelan una, alguna o todas las visitas que le correspondan ese mes.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 23-01-2.020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 26 de Valencia el día 7 de enero de 2.019, sentencia que en lo esencial mantuvo las medidas adoptadas en sentencia anterior de 20 de junio de 2014. Reclama la custodia de las menores y el uso de la vivienda familiar.



SEGUNDO.- Para que la acción de modificación prospere, se requiere: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

Sentado lo anterior debe recordarse que en los procedimientos de modificación de medidas es la parte que interesa dicha modificación la que debe acreditar cumplidamente tal alteración sustancial de las circunstancias, lo que no ha hecho la recurrente. En la sentencia de 20 de junio de 2014 se aprobó el convenio entre los progenitores en los que se estableció un régimen de convivencia progresiva que a partir del 1 de septiembre de 2018 pasó a ser de convivencia compartida. También a partir de dicha fecha se pactó que la progenitora debería abandonar el domicilio familiar. Al respecto hay que decir que para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española , la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , y el artículo 92 del Código Civil , se tiene en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016 , remitiéndose a las de 12 de abril de 2.016 y 25 de abril de 2.014 ha declarado que: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

En el presente caso de la prueba practicada en juicio resulta que este régimen es el más conveniente para las menores y no hay ninguna razón que aconseje a cambiarlo, incluso de la exploración de la menor Eloisa se deduce su satisfacción con el sistema de custodia compartida. Tampoco se ha justificado una alteración sustancial de las circunstancias que aconsejen una modificación de lo acordado respecto al uso de la vivienda familiar. Por todo ello debe desestimarse el recurso.



TERCERO- No procede hacer expresa imposición de las costas dada la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: 1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Araceli contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 26 de Valencia el día 7 de enero de 2.019, 2º) Confirmar la sentencia apelada.

3º)No hacer expresa imposición de las costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.