Sentencia CIVIL Nº 63/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1934/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-06/001902NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2006/0001902
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 1934/2019- NO.Judicial
origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta
Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia (Familia)Autos de Modificación de Medidas Definitivas 370/2018(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Rosario / Prokuradorea: D. IKER LEGORBURU URIARTEAbogado / Abokatua:
Dª MÓNICA FERNÁNDEZ PAZRecurrido / Errekurritua: D. Juan Antonio / Prokuradorea: Dª ICIAR ARCOCHA
TORRESAbogado / Abokatua: D. JAVIER ONAINDIA ABASOLO
S E N T E N C I A N.º 63/2020
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA: Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA: Dª LOURDES ARRANZ FREIJOMAGISTRADO: D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUIEn Bilbao
(Bizkaia), a dieciséis de enero de dos mil veinte.La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por
quienes figuran arriba, ha visto el rollo de Sala nº 1934/2019, dimanantes de autos civiles de Modificación de
medidas definitivas nº 370/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo, frente a la sentencia
de 20 de junio de 2019. El recurso se plantea por Dª Rosario , representada por el Procurador de los Tribunales
D. IKER LEGORBURU URIARTE, asistido de la letrada Dª MÓNICA FERNÁNDEZ PAZ. Es parte apelada D. Juan
Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª ICIAR ARCOCHA TORRES, asistida del letrado
D. JAVIER ONAINDIA ABASOLO.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Getxo se dictó en autos de modificación de medidas nº 370/2018 sentencia de 20 de junio de 2019, cuyo fallo establece: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Iker Legorburu, en nombre y representación de Dª Rosario , frente a D. Juan Antonio , manteniendo las medidas acordadas Decreto nº 27/2017 de 21 de febrero de 2017, por el que se aprobó el Convenio regulador suscrito por las partes en fecha 31 de octubre de 2016. No procede imposición de costas'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Rosario , en el que se alegaba infracción legal y errónea valoración de la prueba por no prorrogar el uso de la vivienda familiar ni modificar los términos del convenio de 31 de octubre de 2016 suscrito para modificar las medidas previamente adoptadas, en el que se disponía una pena de 30 euros por día que prolongara el uso Dª Rosario de la vivienda familiar, una vez transcurrido el plazo de dos años que se había convenido entre las partes.

3.- El recurso se tuvo por interpuestos mediante resolución de 2 de septiembre, dándose a la representación de cada contraparte, solicitando su desestimación la representación de D. Juan Antonio , tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 4 de noviembre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1934/2019 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D.

Edmundo Rodríguez Achútegui.5.- En resolución de 19 de noviembre se estimó innecesaria la práctica de vista, que no había sido solicitada por las partes, 6.- Seguidamente se dicta diligencia de 5 de octubre que acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 14 de enero de 2020.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio 8.- Dª Rosario demandó a D. Juan Antonio reclamando la modificación de las medidas modificadas previamente por Decreto 27/2017, de 21 de febrero, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo en procedimiento de modificación de medidas de mutuo acuerdo nº 390/2016. Esas medidas habían sido adoptadas en sentencia de separación de 30 de enero de 2003, luego modificadas en sentencia de divorcio de 16 octubre de 2006, en procedimiento de divorcio nº 107/2006 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo. En la demanda solicitaba la prórroga del uso de la vivienda hasta su venta, la supresión de la penalización de 30 euros días por uso de la vivienda si no se abandona a partir del 31 de diciembre de 2018, y la extinción de la ayuda por estudios a su hija Bibiana hasta que la Sra. Rosario venga a mejor fortuna. 9.- D. Juan Antonio se opuso alegando que no era posible la prórroga puesto que la demandante disfruta del uso de la vivienda desde 2003, en principio por ser progenitor custodio aunque su hija Bibiana posteriormente pasó a vivir con el demandado. Entendía que tras tantos años de uso se había concedido un último plazo de dos años, que acababa el 31 de diciembre de 2018, por lo que ni había justificación para una nueva prórroga ni era procedente suprimir la penalización por continuar en el uso de la vivienda, reclamando igualmente se mantuviera la ayuda por estudios a la hija mayor de edad. 10.- La sentencia recurrida, que entiende existe cambio sustancial de las circunstancias, considera sin embargo improcedente la nueva prórroga reclamada, al no haberse hecho al menos seis meses antes de la finalización del último plazo acordado, como señala el art. 12.5 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del Parlamento Vasco, ni la supresión de la pena de 30 euros diarios por permanecer en la vivienda que fue familiar. 11.- Dª Rosario recurso de apelación por no acordarse la prórroga del uso de la vivienda que califica de familiar ni suprimir la pena por continuar en tal uso, que se han resumido en §2. D. Juan Antonio se opone al mismo.



SEGUNDO.- Del cambio sustancial de circunstancias 12.- Los arts. 5.6.c) de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del Parlamento Vasco, 91 del Código Civil (CCv) y 775 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) exigen para la modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio definitiva, que se produzca 'alteración sustancial de circunstancias'. A ello se añade que el art. 90.3 CCv, reformado por Ley 15/2015, de 2 de julio, dispone que dichas medidas se podrán modificar '... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges'.13.- La STS 296/2015, de 2 junio, rec. 2408/2014, explica que el cambio exigido por los arts. 91 CCv y 775 LEC, lo que también ha de predicarse del art. 5.6.c) de la Ley vasca 7/2015, debe ser significativo. Es necesario que se produzca modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia que aprueba las medidas convenidas o dispone las que correspondan, de modo que hechos que ya existían en ese momento no justifican la variación. La modificación ha de ser sustancial, lo que significa, por un lado, que no es necesario un acontecimiento insólito o extraordinario, sino de relevancia, y por otro, que ha de ser de importancia, sin que quepa que simples alteraciones habituales en cualquier situación cotidiana justifiquen la alteración de las medidas adoptadas en la sentencia. 14.- Tal jurisprudencia exige también que el cambio no se haya propiciado voluntariamente por el afectado, pues eso sería tanto como dejar a su sola voluntad la eficacia de las decisiones tomadas de común acuerdo en el convenio regulador o por decisión judicial. Finalmente tampoco son admisibles circunstancias que pudieron haberse tenida en cuenta, por ser previsibles, en el momento en que las partes las dispusieran de común acuerdo. En definitiva, la alteración ha de ser relevante, sobrevenida, permanente, acreditada y ajena a quien insta la modificación. 15.- En este caso el cambio se ha constatado porque la demandante ya no trabaja, como cuando se modifican las medidas en el año 2016.

Percibe ayudas sociales, en lugar de salario, lo que también es modificación de entidad suficiente para poder considerar concurrente la exigencia legal. En consecuencia cabe abordar, pese a las objeciones que plantea la parte apelada, el análisis de la pretensión modificativa que plantea en su recurso.



TERCERO.- Sobre el plazo para la prórroga del uso de la vivienda familiar 16.- Discute la apelante la decisión de no conceder prórroga de la atribución del uso de la vivienda familiar en aplicación del art. 12.5 de la Ley 7/2015, del Parlamento Vasco. Manifiesta en primer lugar que fue la demora en la concesión de la justicia gratuita la que propició tal retraso, asegurando que no le es imputable por lo que no habría de haberse acogido en la sentencia recurrida, que no ha tenido en cuenta tal circunstancia. 17.- Efectivamente el art. 12.5 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del Parlamento Vasco dispone que si se atribuye el uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores por razones de necesidad, debe hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, que es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. En tal caso dispone la norma que 'La prórroga deberá solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado, y tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas'. 18.- La cláusula del convenio de 31 de octubre de 2016, que se ratifica por Decreto 27/2017, de 21 de febrero, por el Juzgado en procedimiento de modificación de medidas de mutuo acuerdo nº 390/2016, dispone lo siguiente: 'La esposa se compromete a abandonar la vivienda antes del 31 de diciembre de 2018, plazo que ambas partes estiman suficiente para que pueda encontrar otra vivienda y trasladarse a la misma...

La demora en el desalojo de la vivienda por parte de la esposa dará lugar a cargo de ésta y a favor del marido en concepto de cláusula penal pactada expresamente y sin posibilidad de aplicación de la facultad moderadora del art. 1154 del Código Civil, de una penalización de 30 euros por cada día de retraso...' (doc. nº 1 de la demanda, folio 12 de los autos).

19.- La solicitud no se ha formulado dentro del plazo previsto en el art. 12.5 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares, en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del Parlamento Vasco, que exige sea '... como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado', por lo que al menos debió verificarse antes del 31 de junio de 2018. La apelante afirma que fue en julio de 2018 cuando realiza la solicitud de reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente. Por lo tanto no es la dilación en su concesión la que propició que el plazo no se atendiera, sino su retraso al realizar la solicitud. El reproche, por lo tanto, será desestimado.



CUARTO.- Sobre la pretendida atribución de uso de la vivienda y la cláusula penal20.- La parte recurrente sostiene que como la sentencia apelada usa el argumento del plazo 'a mayor abundamiento', puede apelar el fondo de la cuestión, que desestima su pretensión de continuar en el uso de la vivienda hasta su venta en razón a que el plazo de uso ya está extinguido pues se pactó que cesara el 31 de octubre de 2016, aunque por las razones que tuvieron en cuenta las partes, que esencialmente eran la dificultad de encontrar nueva vivienda, se permitió ocupar la vivienda como máximo hasta el 31 de diciembre de 2018. 21.- Efectivamente la vivienda fue atribuida inicialmente en 2003 a la hija menor, y a su madre en cuanto que progenitora encargada de la custodia. Luego la hija se va a vivir con el padre, alcanza la mayoría de edad. El 31 de octubre de 2016 las partes firman nuevo convenio que 'declara extinguido el uso y disfrute que se había atribuido a la esposa del que fue domicilio conyugal, sito en....', que se ratifica por Decreto 27/2017, de 21 de febrero, por el Juzgado en procedimiento de modificación de medidas de mutuo acuerdo nº 390/2016 (folios 11 a 13 de los autos).

Y añaden 'La esposa se compromete a abandonar la vivienda antes del 31 de diciembre de 2018, plazo que ambas partes estiman suficiente para que pueda encontrar otra vivienda y trasladarse a la misma...'. 22.- Con tal evidencia documental debe compartirse la conclusión que alcanza la sentencia de instancia. La extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar se pactó en octubre de 2016, disponiéndose que se abandonara la vivienda en un plazo superior a dos años, lo que no ha sucedido. Aunque se hubiera pedido en plazo la prórroga, conforme al art. 12.5 de la Ley 7/2015, del Parlamento Vasco, lo que no sucedió, eventualmente se podría haber concedido hasta octubre de 2018, cuando la demanda se presenta en el siguiente mes de diciembre.

Por tanto cuantos reproches se hacen han de apartarse, en tanto que ni se cumplió con la exigencia procesal, ni para el caso de que se hubiera obtenido prórroga cabía otra posterior cuando se presenta la demanda.

23.- La apelante añade que la cláusula penal no es aplicable explicando pormenorizadamente su situación económica, que no justifica, sin embargo, que no se atienda lo convenido por las partes en convenio regulador luego ratificado por el juzgado. Fue en 2016 cuando los litigantes convinieron la terminación de la atribución del uso de la vivienda a la Sra. Rosario , otorgando un plazo de más de dos años para abandonarla. Es superado tal plazo cuando, como ésta continúa en el uso de la vivienda sin abandonarla, pese a que se convino se hiciera el 31 de diciembre de 2018, comienza a operar la cláusula penal, que no hay razón jurídica para no aplicar, ya que no lo es la insuficiencia de recursos que se alega. 24.- Tampoco hay razón para acoger los reproches sobre el importe de la prestación por estudios a la hija, porque no se alega que ésta no los necesite, o que no realice esos estudios, sino que se funda en la situación económica de la obligada a prestarla, que sin embargo tiene ingresos por ayudas sociales que le permiten afrontar el importe de 100 euros mensuales que las partes pactaron previamente. 25.- La apelante también sale al paso de las alegaciones sobre las dificultades que se ponen por su parte para la venta de la vivienda. Si se hubiera atendido la obligación de desalojar la vivienda familiar el 31 de octubre de 2018, seguramente podría dudarse de la credibilidad de lo alegado por la otra parte. Pero como se ha prolongado extensamente la ocupación del inmueble, su verosimilitud se incrementa.

Sea como fuere, si las partes no logran alcanzar un acuerdo sobre la venta recíproca al otro de su parte de la vivienda, la solución adoptada que es el cese del uso por ambos es la más razonable, porque incentiva tal acuerdo o, en su caso, la inmediata venta a terceros que no ha sido posible realizar en el amplio término que ha pasado desde que se debió desalojar el inmueble. Todo ello conduce, en consecuencia, a la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas 26.- En aplicación del art. 398.1 LEC, que remite al art. 394.1, se condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. IKER LEGORBURU URIARTE, en nombre y representación de Dª Rosario , frente a la sentencia de 20 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo en el procedimiento de modificación de medidas nº 370/2018. II.- CONDENAR a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación. MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1934 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 28 de enero de 2020 de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.

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