Sentencia CIVIL Nº 63/2021, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 948/2019 de 26 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00063/2021

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: AMD

N.I.G.10037 41 1 2019 0000911

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000948 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000351 /2019

Recurrente: Rosendo

Procurador: LUIS JAVIER RODRIGUEZ JIMENEZ

Abogado: JAVIER MARTIN RINCON

Recurrido: CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO, S.C.C.

Procurador: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Abogado: JAVIER JULIO IZQUIERDO JIMENEZ

S E N T E N C I A NÚM. 63/21

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON JOSE ANTONIO PATROCINIO POLO =

____________________________________ ___________

Rollo de Apelación núm. 948/19 =

Autos núm. 351/19 (Ordinario-Contratación) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 5-bis de Cáceres =

==================================== ==============

En la Ciudad de Cáceres a veintiséis de enero de dos mil veintiuno.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Ordinario-Contratación núm. 351/19 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5-bis de Cáceres, siendo parte apelante el demandante, DON Rosendo, representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Jiménez, viniendo defendido por el Letrado Sr. Martín Rincón; y, como parte apelada la mercantil demandada, CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO, SCC,representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López, viniendo defendida por el Letrado Sr. Izquierdo Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5-bis de Cáceres, en los Autos núm. 351/19, con fecha 16 de septiembre de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procurador/a de los Tribunales Dº /ª LUIS JAVIER RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, en nombre y representación de Dº Rosendo, asistidos del Letrado/a Dª. JAVIER MARTÍN RINCÓN, contra CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO, S. COOP. DE CRÉDITO., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Dº /Dª CARLOS ALEJO LEAL LÓPEZ y asistida por el/la Letrado/a Dº JAVIER IZQUIERDO Y BUENAVENTURA HERNÁNDEZ, y, en consecuencia, se la absuelve de los pedimentos de la demanda sin entrar en el análisis de las acciones de nulidad por entender existe la excepción de preclusión en su modalidad de cosa juzgada. Las costas se imponen a la actora.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal del demandante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso de contrario y, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.

TERCERO.- La representación procesal de la mercantil demandada presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día veinte de enero de dos mil veintiuno, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO PATROCINIO POLO.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Rosendo, interesando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda rectora de la litis. Se alegan los como motivos del recurso la infracción del ordenamiento jurídico, pues no concurren las excepciones de preclusión ni de cosa juzgada, ni la de falta de legitimación pasiva.

En cuanto al primer motivo alegado, interesa destacar que este Tribunal ya se ha pronunciado en distintos Recursos de Apelación sobre la problemática relativa a la aplicación -o no- de la Excepción de Cosa Juzgada en supuestos donde -como en el presente-, se reclama la nulidad de una cláusula, cuando en un proceso anterior y entre las mismas partes se solicitó la nulidad de otra cláusula inserta en el mismo contrato de préstamo con garantía hipotecaria, cual ocurre en el supuesto de autos, en el que se inició un previo procedimiento (n. 41/17 en el Juzgado de Navalmoral de la Mata, n. 2) solicitando la nulidad de la cláusula suelo, y declarada dicha nulidad en sentencia, se inicia un segundo proceso, el presente, interesando la nulidad de la cláusula gastos y de intereses de demora y la devolución de las sumas indebidamente percibidas en aplicación de dichas cláusulas.

Según el apelante, esto no es posible en virtud del principio de preclusión y de economía procesal.

Ahora bien, téngase en cuenta que esta dualidad de procesos sucesivos puede tener cierta justificación en esta materia de contratos bancarios, donde la jurisprudencia de las Audiencias, del TS y aún del TJUE, está cambiando continuamente, de ahí que es comprensible que se difiera para un segundo pleito la reclamación de la nulidad de determinada cláusula, como aquí sucede con la cláusula gastos, a la vista de la nueva jurisprudencia.

En el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración, que contempla un caso similar al presente, la SAP de Cáceres en muy reciente sentencia 31 de octubre de 2019 , se pronuncia en el sentido de estimar que no concurre la Excepción de Cosa Juzgada ni la preclusión, al haber quedado imprejuzgada en el pleito primero, la pretensión que ahora se solicita en el presente procedimiento.

SEGUNDO. Afirma el apelante que la sentencia de instancia, al estimar la excepción de cosa juzgada y de preclusión, incurre en una incorrecta aplicación del Derecho al caso concreto, al interpretar los artículosLegislación citadaLEC art. 222 222Legislación citadaLEC art. 222 y 400 de la Ley de EnjuiciamientoLegislación citadaLEC art. 400 Civil. El tribunal de instancia, en cambio, considera que estamos ante dos acciones distintas pero 'homogéneas', las ejercitadas en el pleito precedente y en el actual, y que nacen del mismo contrato.

Dada la evidente conexión que existe entre la excepción de cosa juzgada ( artículo 222 de la Ley de EnjuiciamientoLegislación citadaLEC art. 222 Civil) y la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicosLegislación citadaLEC art. 222 ( artículo 400 de la Ley de EnjuiciamientoLegislación citadaLEC art. 400 Civil), se examinarán conjuntamente ambos motivos, dando respuesta a cuantas alegaciones integran el recurso de apelación interpuesto.

Así, con relación a la cuestión que ahora se suscita este Tribunal ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, entre otras, sentencias núm. 271/2017, de 22 de mayo; núm. 417/2017, de 14 de septiembre; núm. 147/18, de siete de mayo; núm. 226/2018, de 20 de abril; núm. 400/2018, de 24 de septiembre; núm. 503/2018, de 29 de noviembre; y recientemente en sentencias núm.- 318/2019, de 17 de mayo y núm.- 441/2019, de 5 de julio, debiéndose mantener la misma tesis o doctrina que en las mismas se esgrimía, en el sentido de estimar que no concurre la excepción de cosa juzgada, al haber quedado imprejuzgada la pretensión entonces ejercitada en el Juicio Ordinario núm.- 41/2017, seguido en el Juzgado n. 2 de Navalmoral de la Mata.

Recordábamos en las mencionadas resoluciones que la cosa juzgada material es, como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la situación jurídica en que se encuentra una determinada controversia cuando se ha dictado por el organismo jurisdiccional competente una resolución 'con fuerza o autoridad de cosa juzgada material'. Su finalidad es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes, recaigan sentencias contradictorias, o bien que se reiteren sin razón sentencias en el mismo sentido.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2006 declara que 'La anterior conclusión resulta acorde con nuestra jurisprudencia, según la cual la cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que inconmoviblemente estatuyeron los organismos jurisdiccionales, de tal manera que no sea posible hacer efectivo en procedimientos diversos los mismos derechos anteriormente declarados, es decir, que con un nuevo litigio se sustraiga a los medios propios de cumplimiento y ejecución del proceso en que se declaró un derecho, su modo de hacerlo efectivo, vedando con ello al juez del nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto, incluso para dictar una declaración idéntica sobre él, porque en el supuesto de que el fallo sea contrario a la cosa juzgada, no se limita a que contenga disposiciones opuestas a ella, sino que basta que no las respete y sea contraria a su esencia al hacer declaraciones contrarias a ella de haber dejado la cuestión completamente resuelta, con posibilidad únicamente de actividad jurisdiccional posterior de aspectos que afecten a su efectividad'.

Añade a ello la sentencia de fecha 21 de marzo de 2011 de nuestro Alto Tribunal que 'la cosa juzgada se extiende también: a) a la subsanación de aquellos errores ocurridos en el pleito anterior, ya que como afirma la sentencia de 10 Junio 2.002: 'No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió. Además, según esta misma sentencia, alcanza a cuestiones que se han deducido de manera implícita en la demanda: La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, (...) siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado, postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo 400 LECLegislación citadaLEC art. 400 Legislación'.

Por último, y en clave constitucional, este Tribunal enseña en sentencia de fecha 18 de octubre de 2010 que 'los artículos 222.2Legislación citadaLEC art. 222.2Legislación citadaLEC art. 222.2 y 400.2 LECLegislación citadaLEC art. 400.2, se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal'.

Trasladando la anterior doctrina al caso concreto ninguna duda hay de que no concurre la excepción de cosa juzgada, como tampoco la previsión de preclusión del artículo 400 de la Ley ProcesalLegislación citadaLEC art. 400 Civil, respecto de la primitiva sentencia, dictada en los autos de Juicio Ordinario núm. 41/2017. Ello es así porque en el primer procedimiento se ejercitó únicamente la acción de nulidad de la cláusula suelo, sin solicitud de nulidad de la cláusula gastos y de intereses de demora, mientras que, en el presente, la pretensión ejercitada es la declaración de nulidad de la cláusula gastos y de intereses de demora y la condena a la entidad bancaria a la devolución de las cantidades que se hayan abonado indebidamente en aplicación de las referidas cláusulas, declaradas nulas. Luego, si a los efectos de determinar la existencia -o no- de cosa juzgada, ha de estarse a lo pretendido en cada uno de los procesos que se comparan, es meridianamente claro que la acción ahora ejercitada resultó imprejuzgada en el primer proceso (por cuanto no se ejercitó) y, por tanto, puede plantearse en este, sin que opere la excepción de cosa juzgada ni la preclusión de alegaciones de hecho y fundamentos jurídicos del artículo 400 de la Ley ProcesalLegislación citadaLEC art. 400 Civil. Nótese que el artículo 400 LEC plantea serios problemas de constitucionalidad.

En definitiva, procede estimar este motivo del recurso.

TERCERO. En cuanto a la falta de legitimación pasiva del banco cumple decir lo siguiente: Los hechos objeto de la controversia, y que están documentalmente acreditados, son los siguientes: 18 de diciembre de 2015 se firmó contrato en documento privado de compraventa de oficinas entre CAJASUR y CAJALMENDRALEJO, elevado a escritura pública el 17 de junio de 2016, en virtud del cual, la primera entidad vendió determinadas oficinas bancarias sitas en Extremadura a la segunda, sus activos y pasivos. Concretamente, y por lo que interesa a este litigio, en la cláusula 4.1 del contrato se dice literim: 'El comprador se subrogará en la posición contractual del vendedor respecto de todos los contratos correspondientes a operaciones en activo, en vigor a dicha fecha, e incluidos dentro del negocio bancario',sic. Esta cláusula, que es muy importante y muy clara, -in claris non fit interpretatio-, y resulta fundamental para la resolución de la presente litis pues:

1. No puede apreciarse la excepción de falta de legitimación pasiva. CAJALMENDRALEJO afirma que no intervino en la negociación de las cláusulas impugnadas ni en la formalización de la escritura de préstamo hipotecario objeto de la litis, el cual fue suscrito entre los demandantes y CAJASUR, por lo que carecería de legitimación para ser demandada, debiendo dirigirse la acción contra la entidad bancaria cedente. Esto sería así si no existiera la cláusula 4.1 citada, de manera que la entidad recurrente, sin género de duda alguna, se ha subrogado en todos los derechos y obligaciones de CAJASUR respecto del referido contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto de esta litis. Por tanto, la relación jurídico procesal por el lado pasivo está adecuadamente construida y determinada.

2. Ello resulta, además, lógico. Los demandantes son terceros de buena fe ajenos a las relaciones jurídicas entre los dos bancos, de manera que ni su situación procesal ni sustantiva puede verse perjudicada por los avatares contractuales que negociaron ambas entidades bancarias. Es decir, los pactos internos afectan y vinculan a ambas entidades bancarias, solo a ellas, no a terceros, de manera que, si se hubiera demandado a CAJASUR, tal entidad hubiera alegado idéntica excepción procesal. Por estas razones esta alegación ha de ser rechazada.

CUARTO. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado. En este sentido las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, se pronuncian sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos,ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. 2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato. A- Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad.Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés. B- Arancel registral. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto. C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. D- Gastos de gestoría y de tasación del inmueble: desde el instante en que se realizan en interés del banco, serán satisfechos por la entidad bancaria en su totalidad.

2- Esta jurisprudencia ha sido ratificada por la reciente sentencia TS de 24 de julio de 2020.

Consecuencia de dicha doctrina legal es la estimación del recurso en esta concreta cuestión, debiendo distribuirse el pago de los gastos del préstamo en la forma descrita en las referidas sentencias del TS de 23 de enero de 2019 y 24 de julio de 2020, concretamente y en cuanto a los gastos notariales, por mitad.

QUINTO.Se alega por el banco en la contestación a la demanda que la acción de reclamación de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor, está prescrita. El TJUE, en su reciente sentencia de fecha 16 de julio de 2020, establece lo siguiente acerca del plazo de prescripción de acciones de esta naturaleza:

4)El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.

En concreto, los razonamientos en que se basa tal decisión son los siguientes (Repárese, en concreto en los fundamentos 88, 89, 90 y 91):

Sobre la decimotercera cuestión prejudicial en el asunto C224/19 , relativa a la limitación de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva mediante el establecimiento de un plazo de prescripción:

81 A este respecto, debe recordarse que la protección que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar el

carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor ( sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C473/00, EU:C:2002:705, apartado 38).

82 No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, EU:C:2009:615, apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartado 69).

83 A este respecto, debe señalarse que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C168/05, EU:C:2006:675, apartado 24 y jurisprudencia citada).

84 De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios

de equivalencia y de efectividad.

85 Por lo que se refiere, más concretamente, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las

peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C407/18, EU:C:2019:537, apartado 48 y jurisprudencia citada).

86 En el litigio principal, el órgano jurisdiccional remitente indica que se plantea la eventual aplicación del plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva de un contrato de préstamo hipotecario.

87 Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C542/08, EU:C:2010:193, apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C427/10, EU:C:2011:844, apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.

88 El órgano jurisdiccional remitente alberga también dudas, en esencia, acerca de si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.

89 Del auto de remisión se desprende que este plazo, fijado en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil, parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo este cuya comprobación, no obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente.

90 A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si éste tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.

A la vista de la precedente jurisprudencia del TJUE, en el caso presente habrá que entender que el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción restitutoria de las cantidades habrá que empezar a contarse, no desde el momento de celebración del contrato, sino desde el momento en que se declaró la nulidad de la cláusula abusiva de la que dimana la reclamación de las cantidades pues, como afirma el TJUE, es posible que antes de ello los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

El motivo se estima.

SEXTO. En cuanto a las costas procesales de la primera instancia se han de imponer a la entidad bancaria en virtud del principio del vencimiento objetivo, recogido en el artículo 394 LEC. No se plantean serias dudas de derecho al respecto. Efectivamente, como se ha visto, no hay cosa juzgada porque el primer pleito tenía un objeto diferente que el presente. Tampoco preclusión de hechos por cuanto el artículo 400 LEC plantea serios problemas de constitucionalidad en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva. El recurso se estima.

SÉPTIMO.Al estimarse el recurso, no se realiza pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia, artículo 398 LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que me confiere la Constitución Española, pronuncio el siguiente:

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosendo contra la sentencia núm. 1560/19, de 16 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 bis de Cáceres en los Autos núm. 351/19, de los que dimana el presente rollo y, en su virtud, REVOCOexpresada resolución.

Se realizan los siguientes pronunciamientos:

1. Se estima la demanda interpuesta por la representación procesal de Rosendo.

2. Se declara la nulidad de las cláusulas gastos e intereses de demora insertas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 25 de octubre de 2004 suscrito entre el anterior y la entidad CAJASUR.

3. Se condena a la demandada a la devolución de la suma de 274,13 €, (mitad de los gastos notariales), con los intereses desde que se abonó la suma por tal concepto.

4. Se condena a la demandada a la devolución de las sumas indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula intereses de demora declarada nula, con los intereses legales desde el abono de cada una de las referidas cantidades.

5. En cuanto a las costas procesales de la primera instancia, serán satisfechas por la entidad bancaria.

6. Sin costas procesales en la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.