Sentencia CIVIL Nº 63/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 784/2020 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1102042120180008491

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 784/2020

Negociado: JR

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1940/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Apelante: Serafin

Procurador: ALFONSO SANCHEZ MANCILLA

Abogado: JOSE FERNANDO RUIZ FERNANDEZ

Apelado: Florinda

Procurador: MARIA DE LAS MERCEDES DOMINGUEZ FLORES

Abogado: NOELIA MARTIN OÑATE

SENTENCIA Nº 63 / 2021

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Seis de Jerez de la Frontera

Autos de Juicio de Modificación de Medidas número 1940/2018

Rollo de Apelación número 784/2020

En la Ciudad de Cádiz, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por procedimiento de Modificación de Medidas, en el que figura como parte apelante DON Serafin, representado por el Procurador de los Tribunales Don Alfonso Sánchez Mancilla y defendido por el Letrado Don José Fernando Ruíz Fernández, y como parte apelada DOÑA Florinda, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Domínguez Flores y defendida por la Letrada Doña Noelia Martín Oñate, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Jerez de la Frontera dictó Sentencia de fecha 2 de octubre de 2019, en los Autos de Juicio de Modificación de Medidas N.º 1940/2018 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Alberto Arrimadas en nombre y representación de D. Serafin frente a Dª. Florinda, se modifican las medidas establecidas en la sentencia nº 506/2012, de 25 de septiembre de 2012 (autos 1248/2012), por la que se aprobó convenio regulador de fecha 25 de junio de 2012, y en la Sentencia nº 381/2016, de 25 de mayo de 2016 (Autos

917/2015), ambas del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jerez de la Frontera en los siguientes extremos:

· Se suprime la pensión a favor del hijo mayor de edad de las partes, Carlos Jesús.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haber sido propuesta prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 11 de enero de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal del demandante, en disconformidad con la estimación sólo parcial de la demanda, y en concreto, con la desestimación de los pronunciamientos interesados en la demanda de modificación de las medidas acordadas en anterior procedimiento de divorcio, referidos al cese a favor de la demandada del uso de la vivienda familiar, y a la extinción de la pensión compensatoria fijada a su cargo y a favor de la que fuera la esposa, hoy apelada. En cuanto a la pensión compensatoria, se alega la infracción en la aplicación del artículo 91inciso final y 97 y 101 del Código Civil, del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, y errónea valoración de la prueba en cuanto a la situación laboral y económica de las partes. Se aduce en este motivo que al tiempo de firmar el convenio regulador de la separación el 25 de junio de 2012, aprobado por sentencia de 25 de septiembre de 2012, el apelante era empleado fijo de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, realizando el mantenimiento de la urbanización, y cobraba una nómina mensual de 1.079€uros, aportando la nómina correspondiente al mes de enero de 2014, siendo despedido en fecha 31 de mayo de 2014, y desde entonces, ha trabajado tan solo 144 días según consta en la vida laboral de fecha 25 de marzo de 2019, y atendiendo a su edad de 59 años, y su cualificación profesional de operario en actividades relacionadas con la construcción, va a resultarle difícil conseguir un empleo con cierta estabilidad, viniendo sobreviviendo del subsidio de desempleo por importe de 430 euros. Por otra parte, se alega que la demandada, como puede apreciarse de su vida laboral y de las nóminas aportadas, desde junio de 2016, viene mostrando una actividad laboral continua, encadenando contrataciones una tras otra, sin solución de continuidad. Se añade que aunque los motivos o causas concretas que dieron lugar a fijar la pensión compensatoria no constan en el convenio regulador, es patente que se tuvo en cuenta tanto el nivel de ingresos del obligado a su abono, como la situación laboral de la acreedora a la misma; y habiendo desaparecido el 'desequilibrio' de ambos ex-cónyuges, estima el apelante que se ha de extinguir la pensión compensatoria. En cuanto al uso del domicilio familiar, se invoca la infracción de los artículos 96 y 101 del Código Civil, así como de la doctrina jurisprudencial, infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, y errónea valoración de la prueba, en concreto de la prueba documental de la vida laboral, contratos de trabajo y nóminas del hijo del matrimonio mayor de edad Carlos Jesús, interesando que dicha prueba sea valorada en el mismo sentido que fue evaluada por la juzgadora de instancia en la sentencia para dictaminar la extinción de la pensión de alimentos, interesando la atribución temporal de la que fuera vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, por periodos, de tal forma que se atribuya a cada uno de sus propietarios, con carácter temporal el referido domicilio, por un plazo máximo de dos años sucesivamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación de la vivienda. Se aduce que siendo cierto que no hay previsión alguna en el convenio regulador sobre el término de la atribución allí establecida, no es menos cierto que en aquel momento se atendió la situación laboral y económica de la Sra. Florinda y el hijo mayor de edad, que iba a convivir con ella, sin que tampoco se acordara que fuera una atribución indefinida, por lo que las nuevas circunstancias económicas de las partes y del hijo Carlos Jesús, mayor de edad, que se han tenido ya en cuenta para extinguir la pensión de alimentos a su favor, son de entidad sustancial y trasladables a esta medida, para modificar la atribución de la vivienda a ambos.

SEGUNDO.-Comenzando con el primer motivo de recurso en el que se solicita la extinción de la pensión compensatoria, cabe señalar que, cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en anterior sentencia de divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 CC, que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( SSTS 22 de junio 2011 y 19 de octubre de 2011), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión ' nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC 'si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC)-'. Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, y constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 (RC núm. 1387/2009).

Declara la STS de 3 de octubre de 2011, 'que se ha de descartar también la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó. Sustenta esta conclusión el que, frente a una decisión anterior en pleito de divorcio favorable al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria con carácter vitalicio, que respondió a la voluntad de los propios esposos manifestada en convenio regulador, ratificada luego por el órgano judicial, que tampoco se ha probado que se asentara en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, ni que resultara una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, y que, por consiguiente, ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real, valoradas las circunstancias del artículo 97 CC, que tenía entonces la actora de no superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, la extinción ulterior de dicho derecho quedaba constreñida a la concurrencia de alguna de las causas que se recogen en el artículo 101 CC, entre las cuales no aparece el mero transcurso del tiempo, sin que resulte admisible ligar automáticamente el discurrir del tiempo con la desaparición de la situación de desequilibrio que motivó su reconocimiento cuando precisamente constituye un hecho probado por la AP, no revisable en casación, que el desequilibrio resultaba subsistente al tiempo de presentarse la demanda de modificación'.

Cabe traer a colación igualmente la STS nº 147/2019, de 12 de marzo, que resuelve sobre similar controversia a la que se plantea en el recurso y en la que se argumenta en los siguientes términos:

'1.-El problema que plantea el motivo es si el derecho dispositivo de la pensión compensatoria permite que en un convenio regulador se puedan pactar las causas por las que procedería la modificación o extinción de la pensión alterando el régimen general previsto en los arts. 100 y 101 CC .

2.-La sentencia de 24 de marzo de 2014 fijó como doctrina jurisprudencial que 'a los efectos de la modificación de la pensión compensatoria , no es alteración sustancial que el cónyuge acreedor de la pensión compensatoria , obtenga un trabajo remunerado, si en el convenio regulador se ha previsto expresamente que esta circunstancia no justificará la modificación de la pensión'.

Considera la sala que se está en presencia de una norma de derecho dispositivo y no imperativo ( art. 97 CC ) y que, por ende, nada obsta a reconocer que las partes podrían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis.

La sala ya había analizado un caso análogo al problema que aquí se plantea en la sentencia de 20 de abril de 2012 .

La más reciente 678/2015, de 11 de diciembre, hace una recopilación de la doctrina de la sala en los siguientes términos:

'1.- Es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de abril y 10 de diciembre 2012 ; 25 de marzo 2014 ), la siguiente: 1.º la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2.º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 de marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 .

'El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ).

'2.- Desde la perspectiva del artículo 101 CC, puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, y que fue causa de su reconocimiento ( SSTS de 23 de enero y 10 de diciembre de 2012 ).

'3.- No obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad.'

En el presente caso, el recurrente, además de alegar un empeoramiento de su situación económica por haber sido despedido de la empresa para la que trabajó desde el año 2008 a a 2014 y estar subsistiendo del subsidio por desempleo, también alega haber superado el desequilibrio la parte hoy apelada por haber accedido al mercado laboral. En el presente caso, debemos tener en cuenta la duración del matrimonio, que nació un hijo, y que de la vida laboral de la apelada se desprende que la misma no trabajó durante el matrimonio y por tanto se dedicó al cuidado de la familia. No obstante, es cierto, que consta que la misma en 2016 se incorporó al mercado laboral, y también consta que se encuentra trabajando con una jornada tiempo parcial de 26,73 horas a la semana y con unos ingresos mensuales netos según una nómina de octubre de 2018 de 245,15 €, l que supone efectivamente ha accedido a un empleo pero con un trabajo que le permite obtener unos ingresos precarios. La cuantía de la pensión compensatoria en la sentencia de divorcio quedó fijada en 75 € al mes, cuantía que es absolutamente insuficiente para poder subvenir a las necesidades de la que fuera la esposa, de donde hemos de colegir que las propias partes cuando la acordaron eran conscientes de que la esposa debería acceder aún cuando lo fuera de forma precaria -dada su formación básica y escasa experiencia- al mercado laboral. Por tanto, estimamos que pese a estar trabajando, el juicio prospectivo no permite entender que vaya a mejorar su situación laboral, por lo que consideramos que no se han modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se fijo de común acuerdo una pensión compensatoria sin límite temporal de 75 € al mes. Aún cuando el esposo también alega el empeoramiento de su situación económica, es lo cierto que consta haber trabajado como autónomo y también para otras empresas después de su despido 2014, teniendo amplia experiencia profesional, alternando períodos de actividad con otros de desempleo, sin que estimemos por todo ello procedente la extinción de la pensión compensatoria fijada.

TERCERO.-La controversia planteada en el recurso versa, en segundo lugar, sobre la pretensión de cese del uso exclusivo de la vivienda familiar a la hoy apelada y atribución de un uso alternativo de la vivienda familiar por ambas partes por periodos bianuales. A la firma del convenio regulador en el que se acuerda la atribución a la que fuera la esposa y al hijo de la vivienda familiar, éste era ya mayor de edad, lo que lleva a la juzgadora de instancia a entender que no ha habido un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dictó la sentencia de divorcio. En concreto se argumenta en la resolución apelada, que el hijo nació en 1992 y la sentencia se dictó en 2012, y que entonces vivía con su madre, que seguía haciéndolo en el momento del divorcio y que continúa haciéndolo en la actualidad, sin que estime acreditado que la voluntad de las partes en aquel momento estuviera supeditada a la jurisprudencia vigente, sin olvidar que las sentencias invocadas eran en su mayoría ya conocidas en el momento del divorcio, y nada les impedía entonces establecer limitaciones temporales al uso, al no haber hijos menores de edad.

Aún cuando no constan en las circunstancias concretas tenidas en cuenta en el momento del divorcio, de la propia resolución recurrida, resulta que el hijo mayor de edad, tenía en dicho momento 20 años, y que en el procedimiento ha quedado acreditado su independencia económica, lo que ha determinado que en la instancia se estimara la extinción de la pensión de alimentos a su favor, pronunciamiento que no ha sido recurrido y es firme. El hecho de que no hubiera sido fijada un límite temporal a la atribución de dicho uso, no impide que pueda entenderse que ha habido una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de la firma del convenio regulador. Y aún cuando el hijo en aquel momento no era menor de edad, con lo cual no resultaba de aplicación el apartado uno del artículo 96 CC, ello no impide que las partes, valorando la dependencia económica del hijo, pudieran acordar la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y al hijo con el que convivía, pero la continuación de dicha convivencia una vez alcanzada la independencia económica, no puede ser una circunstancia tenida en cuenta para no modificar la medida de atribución del uso de la vivienda familiar. Teniendo en cuenta que han cambiado las circunstancias económicas ambas partes, al haber sido despedido el recurrente, y haber accedido al mercado laboral, aunque de forma precaria, la apelada, y siendo el hijo mayor de edad e independiente económicamente, el precepto que resulta de aplicación es el párrafo tercero del artículo 96 CC, que prevé para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores), la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. El citado precepto establece: 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.' La facultad de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en casos de matrimonios sin hijos menores se configura como un supuesto excepcional, previsto para el supuesto legal de que la vivienda sea privativa de uno de ellos (aunque en la práctica se aplica también a viviendas gananciales), y con carácter temporal. Ello ha llevado a algunos Tribunales a declarar en algunos casos, que el precepto sólo se aplica a supuestos excepcionales en los que claramente prevalezca un interés necesitado de protección, siendo lo procedente, en otro caso, derivar a las partes a la liquidación de la sociedad de gananciales. Y en casos en los que se acuerda el uso alternativo, podríamos considerar que no hay un interés prevalente, o bien, porque ambos son igualmente necesitados de protección, o bien, porque ninguno de ellos merezca una protección especial. No obstante, en supuestos en los que ambas partes merecen igual protección, no apreciando un interés más necesitado que otro, se plantea la conveniencia del uso alternativo por determinados periodos, como forma de dar una solución parcial al disfrute del bien ganancial hasta su venta, aun cuando ello pudiera también lograrse mediante la adopción de medidas en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. La posibilidad de acordar el uso compartido de la vivienda familiar, aun no abordada de forma expresa por el Tribunal Supremo, se recoge no obstante en Sentencias en las que nuestro Alto Tribunal aprecia que no existe infracción legal por el hecho de haberse acordado dicho pronunciamiento. Así, en la STS de 14 de noviembre de 2012, se argumenta: 'Ello es así, en cuanto a la determinación del interés más necesitado de protección, en el supuesto previsto en el artículo 96 del Código Civil, para la asignación del uso de la vivienda familiar , en el caso de no existir hijos menores de edad, porque la Sentencia objeto de recurso, que necesariamente debe ser tenida en cuenta en el juicio de contraste y es la única que puede resultar modificada por la de casación, no niega la posibilidad de atribuir el uso al cónyuge más necesitado de protección por un tiempo determinado, antes al contrario, lo tiene en cuenta en atención a las circunstancias concurrentes en cada uno de los cónyuges, entre las que figuran las económicas, que no son las únicas, para establecer en su vista un uso alternativo , porque en 'ninguno de los consortes se advierte interés necesitado de mayor protección, al concurrir en ambos semejantes condiciones de edad, estado de salud, así como las posibilidades de atender dignamente el sustento, siquiera la esposa con la pensión compensatoria a cargo del ex marido, en importe hoy próximo al salario mínimo interprofesional vigente para el año, y en ausencia de cargas que afrontar'; conclusiones estas alcanzadas por el tribunal de apelación que deben ser respetadas en cuanto son consecuencia de la libre y ponderada valoración de los distintos factores que, en el caso, han de servido para valorar la procedencia de asignar la vivienda familiar de forma alternativa entre los cónyuges, y ninguno de estos factores resulta absurdo, ilógico o irracional para modificarlo. ' Y en la Sentencia de 6 de octubre de 2016, el Tribunal Supremo declara: 'Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada, sin que ninguna influencia tenga el hecho de que existan otras viviendas al no ser posible fijar en procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar , que es al que se refiere el artículo 96 del Código Civil ( sentencia 9 de mayo de 2012). Como consecuencia, y conforme se interesa y se interesó en la instancia, y se acordó en la sentencia del juzgado, se mantiene el uso alternativo de la vivienda familiar dispuesto en la misma. '

Y en la más reciente STS de 29 de noviembre de 2017 se señala: 'En efecto, es doctrina de la Sala, STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:'(...)la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Como hemos visto la audiencia, ante la situación planteada y después de describir la situación que concurre en cada cónyuge, considera que no hay un interés preferente a proteger, optando por el uso alternativo . Siendo que además ya en primera instancia la juez a quo, resaltó que del informe psicosocial obrante en autos resulta 'que es muy difícil en este procedimientos especificar quién está más necesitado de protección'.

En consecuencia la sentencia aquí recurrida no infringe doctrina alguna de la Sala, sino que resuelve conforme a ella, en atención a las circunstancias concurrentes. Siendo que el interés casacional que se invoca resulta inexistente, artificioso o instrumental.'

Este es el criterio de esta Audiencia Provincial, recogida, entre otras, en la Sentencia nº 673/2019, de 27 de septiembre, en la que se argumenta: 'En el presente supuesto y habiendo alcanzado la mayoría de edad la única hija que era menor, la atribución debe realizarse en favor del interés más necesitado de protección entre ambos cónyuges y únicamente de forma temporal, y así, no constando diferencias esenciales entre ambos cónyuges, se debe establecer, hasta la liquidación de gananciales y extinción de la situación de condominio, un sistema de uso alternativo y temporal, y ello porque el destino, en definitiva, de una vivienda ganancial, una vez extinguido el matrimonio es la liquidación de los gananciales y la atribución de la misma en plena propiedad y utilización a uno u otro de los cónyuges, o la venta a terceros, para así acabar con esa situación de indivisión que resulta anti económica y perjudicial para quien no utilice la vivienda, por lo cual y en atención a todo lo expuesto procede atribuir inicialmente a la esposa esa utilización de la vivienda familiar , como indica la sentencia de instancia 'como margen de tiempo para buscar otra vivienda', por lo cual debe mantenerse lo acordado en la sentencia de instancia, sin que procede estimar el recurso del marido que solicita para sí esa primera atribución , pues no acredita causa especifica que fundamente suficientemente dicha atribución , ya que el hecho de que la esposa haya venido utilizando la vivienda no es causa justificativa, y consta asimismo, que la esposa deberá buscar otra vivienda para habitar en lo sucesivo, lo que aconseja que sea ella quien tenga la vivienda inicialmente para facilitar esa búsqueda.'

Por tanto, esta Sala, teniendo en cuenta que en el momento en que se firmó el convenio regulador el hijo, aunque mayor de edad, tenía 20 años y dependía económicamente de la madre, la circunstancia de haber alcanzado el hijo mayor la independencia económica, de y de haber accedido al mercado laboral la demandada, se consideran circunstancias que justifican que no se mantenga una atribución sine die, sin límite temporal del uso de la vivienda familiar, cuando precisamente el párrafo tercero del artículo 96 contempla que la atribución del uso sea con carácter temporal. Por ello, estimamos procedente acceder a la atribución alternativa del uso de la vivienda familiar a las partes por periodos anuales, si bien, valorando que se considera a la apelada como el interés más necesitado de protección, por lo que debe comenzarse dicha alternancia por la parte apelada, que deberá poner la vivienda a disposición del apelante transcurrido un año desde la notificación de la presente sentencia, momento a partir del cual la alternancia será anual a favor de ambas partes, hasta que se produzca su venta en el procedimiento de liquidación de gananciales ya iniciado.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimandoen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Serafin, contra la Sentencia de 2 de octubre de 2019 del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Jerez de la Frontera, en autos de Modificación de Medidas número 1940/2018 , debemos acordar el cese del uso exclusivo de la vivienda familiar por parte de Doña Florinda, que fue acordado en anterior procedimiento de divorcio, para acordar en su lugar un uso alternativo por ambas partes por períodos anuales, comenzando el primer período anual por la apelada, a contar desde la notificación de la presente sentencia, transcurrido el cual, pasará su uso al apelante, hasta que se proceda a la venta de la vivienda en el procedimiento de liquidación de gananciales, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'