Sentencia CIVIL Nº 63/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 49/2021 de 26 de Abril de 2021

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

N.I.G. 1102042120190009893

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 49/2021

Negociado: PQ

Autos de: Procedimiento Ordinario 1470/2019

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO Nº 6)

Apelante: ANDALUZA DE COMERCIO TECNOLOGICO, S.L.

Procurador: ALFONSO LOBATON RODRIGUEZ DE MEDINA

Abogado: FERNANDO FRANCISCO MARIN RIAÑO

Apelado: VODAFONE ESPAÑA S.A.U.

Procurador: MARIA TERESA CONDE MATA

Abogado: ENRIQUE SANCHEZ GARCIA

SENTENCIA Nº 63/21

Ilmos señores

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ.

MAGISTRADOS:

D IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

DOÑA CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

En Jerez de la Frontera a veintiseis de Abril de dos mil veintiuno.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 1 de diciembre del 2020. Es apelante la entidad ANDALUZA DE COMERCIO TECNOLOGICO SL, representada por el procurador Sr. LOBATON RODRIGUEZ DE MEDINA y asistido por el Letrado FERNANDO FRANCISCO MARIN RIAÑO, siendo parte apelada VODAFONE ESPAÑA,SAU, representada por la Procuradora Sra. CONDE MATA y asistida por el Letrado Sr. SANCHEZ GARCIA.

Ha sido ponente en esta segunda instancia la Magistrado Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de ANDALUZA DE COMERCIO TECNOLOGICO SL , interpone recurso de apelación por las razones que constan en el escrito contra la sentencia cuyo fallo establece'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a. Lobatón Rodríguez de Medina, en representación de 'Andaluza de Comercio Tecnológico S.L.' contra 'Vodafone España S.A.U', y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la demandada de cuantas pretensiones han sido ejercitadas frente a ella, con expresa condena en costas de la actora.

La parte apelada se ha opuesto al recurso

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial, quedo pendiente de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Que se interpone recurso de apelación por ANDALUZA DE COMERCIO TECNOLOGICO SL por entender que procede decretar la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado , intereses de demora y la clausula suelo , alegando incongruencia de la sentencia

SEGUNDO.-Que por razón de técnica procesal hemos de comenzar con la incongruencia alegada Con carácter general, por congruencia de la sentencia, de acuerdo con el artículo 218 de la vigente L.E.C. , debe entenderse la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, y constituye un requisito impuesto por los principios dispositivo y de contradicción, que se identifica con la necesaria adecuación entre ella y las peticiones de las partes. Para calificar una Sentencia como congruente se impone confrontar su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo y objetivo (causa de pedir y petición), , - Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004, 28 de abril y de 22 de septiembre de 2005, y 16 de julio de 2006 -.

La incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido) se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes más allá de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), que puede concurrir con la incongruencia por omisión de pronunciamiento cuando, como consecuencia de la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), se deja de resolver sobre la cuestión verdaderamente planteada.

Como resume la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003, el concepto de congruencia 'ha sido muy estudiado por la doctrina y muy reiterado por la jurisprudencia e incluso por la doctrina del Tribunal Constitucional que lo pone en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (así, sentencias 182/2000, de 10 de julio, 187/2000, de 10 de julio y 169/2002, de 30 de septiembre. La esencia del concepto se halla en que la sentencia debe resolver todas las pretensiones de las partes, lo que implica poner en relación el fallo con el suplico de la demanda (así, sentencias de 8 de febrero de 2000, 11 de abril de 2000, 10 de abril de 2002, 16 de mayo de 2002, 8 de noviembre de 2002, pudiendo darse una incongruencia ultra petitum o por exceso cuando la sentencia otorga más de lo que se pidió, o bien infra o citra petitum cuando se omite el pronunciamiento, explícita e implícitamente, sobre alguna de las pretensiones, o, por último, extra petitum, cuando se pronuncia sobre un extremo que no ha sido objeto de las pretensiones de las partes. Sobre este tema es necesario precisar que las pretensiones de las partes vienen determinadas por los hechos y concretados en el suplico; las alegaciones jurídicas -fundamentos de derecho y argumentaciones- no vinculan al órgano jurisdiccional, sino que son éstos los que tienen la función de -partiendo de los hechos y resolviendo el suplico- calificar jurídicamente las cuestiones planteadas; así, pueden hacerlo de forma distinta a como lo hayan hecho las partes: es el principio iura novit curia; los Tribunales dictan la sentencia pudiendo hacerlo fundándola en derecho distinto al argumentado por las partes, pero siempre dentro de un ajuste a los hechos alegados y a las cuestiones de derecho debatidas.'

En definitiva, el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la resolución y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida sino más bien racional y flexible ( sentencias de 15 de diciembre de 1995, 4 de mayo de 1998, 31 de mayo de 1999, 31 de octubre de 2001 y 1 de marzo de 2.007, entre otras muchas). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, ( sentencias de 22 de abril de 1988, 14 de noviembre de 1990 y 25 de enero de 1994), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que se respete la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( sentencias de 23 de diciembre de 1993 y 5 de mayo de 1998), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal ( sentencias de 20 de junio de 1986, 19 de marzo de 1990, 25 de septiembre de 2006 y 1 de marzo de 2007).

Por otra parte, como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 24 de julio de 2007, la primera con cita de las sentencias del mismo tribunal de 26 de julio de 1994, 25 de enero de 1995, 24 de enero de 2001 y 29 de septiembre de 2003, las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada, no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, salvo determinadas excepciones, como cuando el demandado se hubiera conformado total o parcialmente con las pretensiones de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterase la causa petendi o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, o se transformase el problema litigioso, y cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de apreciación de oficio, o se utilizasen argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de ocasionarse indefensión.

Por otra parte, la congruencia de la sentencia no es extensible a una necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere el órgano judicial, mientras el cambio de fundamentación jurídica no suponga una alteración de la causa de pedir, siendo admisible, por no afectar a la congruencia, que la motivación de la sentencia no se ajuste estrictamente a los argumentos jurídicos empleados por las partes, conforme a los axiomas 'iura novit curia ' y 'da mihi 'factum', dabo tibi ius', de manera que el tribunal se encuentra autorizado para aplicar las normas jurídicas que estime procedentes, aunque no se hubieran invocado por las partes, así como a modificar el fundamento legal de sus pretensiones, siempre que no se altere la 'causa petendi' ni se sustituyan las cuestiones debatidas por otras distintas, con absoluta vinculación a los hechos alegados y reconocidos ( SS TC 5 mayo 1982, 18 diciembre 1985, 23 abril 1992 y 18 julio 1994; TS 16 noviembre 1981, 21 noviembre 1988, 13 febrero 1991, 25 mayo 1995, 30 octubre 1989 y 17 octubre 2005

La parte apelante alude a la incongruencia porque señala que el juez quo ha resuelto sobre lo no pedido pues en ningún momento durante la sustanciación de la litis cuestionó la parte demandada el hecho de que la firma de un contrato posterior fuese óbice para el reconocimiento de la indemnización por clientela.

Ello por cuanto la sentencia considera que se tiene que analizar la relacion comercial mantenida como un todo y no entender que se trata de contratos independientes

La parte apelante muestra disconformidad con esta decisión porque los contratos son de duración determinada e independientes los unos de los otros a todos los efectos; también a efectos del reconocimiento de la indemnización por clientela y porque conforme a la estipulación 20ª (19ª en el último contrato), apartado 1, cada contrato, y sus anexos, 'constituyen la única relación contractual suscrita entre las partes en relación con el objeto de este contrato [...], sustituyendo a cualquier contrato, anexo o acuerdo previo entre las mismas, ya sea escrito o verbal, los cuáles quedan extinguidos y sin efecto, sin perjuicio de los derechos que ya se hubieran devengado conforme a los contratos anteriores extinguidos'. Lo que reconoce el juzgador .La demandada también reconoce en la página 27 de su escrito que 'A los efectos del cómputo de la indemnización por clientela reclamada al amparo del Contrato de Agencia suscrito en 2015 (Documento 3 de la Demanda), deberá tomarse en consideración la cartera -en su caso- generada durante la duración de dicho específico contrato, siendo éste un aspecto pacífico en la Litis con base en la argumentación de la propia Actora, que reconoce expresamente -como no puede ser de otro modo ante la literalidad del contrato- el carácter de duración determinada de los contratos'. Quiere esto decir que para Vodafone, el hecho de que se haya suscrito un contrato con posterioridad al que quedó extinguido en 2018 no constituye un impedimento para el reconocimiento de la indemnización por clientela, pues el contrato extinguido y el que se firma a continuación son contratos autónomos. Cada uno tiene su duración y durante su vigencia el agente capta una clientela que será objeto de indemnización a su espiración. Por su parte, el artículo 28.1 LCA prevé expresamente la posibilidad de que los contratos de duración determinada den lugar a la correspondiente indemnización por clientela tras su extinción, sin supeditar su reconocimiento al hecho de que el agente no firme un nuevo contrato. No debemos olvidar que la indemnización por clientela es un derecho de origen legal que, además, se contiene en una normativa, como es la Ley del Contrato de Agencia, que es claramente tuitiva o protectora del Agente, parte débil de la relación jurídica.

La juzgadora cita en primer lugar la sentencia nº 505/2019 de 1 de octubre considera la parte apelante que yerra la juzgadora a quo en la interpretación que hace de la sentencia del Alto Tribunal por cuanto dicha sentencia analiza si los contratos de franquicia, distribución y servicio postventa y los programas , formaban parte de la relación de agencia trabada entre las partes y, por ende, la retribución que percibía el agente en virtud de los mismos debía computar en el cálculo de la indemnización por clientela (Fundamento Segundo de la Sentencia nº 505/2019). El Tribunal Supremo resolvió dicha cuestión afirmando que la relación de agencia era un todo formado por el contrato de agencia y el resto de acuerdos que de forma complementaria firmaron las partes para la realización de la labor comercial por parte del agente (los contratos de distribución etc que hemos referido)

Que analizada por la sala la sentencia del TS en que se ha basado el juez a quo , hemos de compartir que no se trata del mismo supuesto, pues en aquella litis se pretendía la indemnización por clientela respecto de un determinado contrato si bien el mismo no solo estaba constituido por la captación y fidelizacion de clientes , asi señala' En este caso, el todo orgánico que constituye el contrato no se conforma con cada una de las relaciones contractuales celebradas entre Redworld y Vodafone, sino con el conjunto de todas ellas. Lo que resulta así no solo porque el objeto negocial era el mismo (la promoción y venta de productos de Vodafone), sino porque todas las figuras contractuales, con el denominador común de la colaboración mercantil, se basaban en un modelo retributivo único, dependiente de unos objetivos comerciales marcados por Vodafone. Todos los conceptos incluidos en el modelo retributivo se consignaban en las facturas que emitía Vodafone, en cuyo contenido se basó la prueba pericial en que se apoya la sentencia recurrida para calcular la indemnización por clientela. 'Por tanto el supuesto que nos ocupa es diferente pues se trata de reclamar indemnización por clientela respecto a dos contratos distintos , destacando que el de fecha 2015/2018 expiro por terminación del plazo, celebrándose otro nuevo contrato que se resuelve por entender la parte demandada que se habia incumplido el mismo.

En consecuencia no entendemos que en este caso exista incongruencia pues se trata de una interpretacion concreta respecto a la pretensión reclamada .A mayor abundamiento la propia parte apelante solicita en el suplico subsidiariamente, para el caso de que el Juzgador considerase que el Contrato de Agencia Exclusiva Empresas era de duración indeterminada a efectos del cálculo de la indemnización por clientela, se condenase a Vodafone al pago de la cantidad de 1.210.929,88 € en concepto de indemnización por clientela por la extinción del Contrato de Agencia Empresas 2015/2018 y 2018/2021, Programas y demás documentos vinculados, incrementada con el Impuesto sobre el Valor Añadido . Lo que significa que era objeto de la litis el problema planteado y no existe incongruencia

TERCERO.-Que otro problema sera la conformidad o no con el criterio del juez a quo, debiéndose señalar que aunque del tenor literal de la clausula del contrato se podría interpretar que nos encontramos ante contratos independientes, de hecho atendiendo a la literalidad de la clausula estipulación 20ª (19ª en el último contrato) pueden existir dudas de hecho, pues atendiendo solo a la misma cabria entender que se trata de contratos autónomos e independientes. Sin embargo la sala tras analizar las circunstancias que han concurrido en 19 años de duración de la relacion jurídica , considera que esa no es la realidad pues como reconoce la propia parte apelante vienen manteniendo una relacion contractual de 19 años mediante la sucesiva contratación cada tres años, se trata de los mismos contratos y lo que en realidad supone son prorrogas sucesivas encubiertas de los contratos y no contratos autónomos o independientes. Prueba de ello es que si asi fuere , la parte apelante hubiera reclamado la indemnización por clientela cada vez que un contrato expira por transcurso del plazo, independientemente de que con posterioridad se suscribiera otro contrato y ello no ha sido asi,en absoluto acredita que la mera extinción de un contrato diera lugar a indemnización por clientela , no se da explicacion alguna del motivo por lo que de acuerdo con su interpretacion se ha ido renunciando a las distintas indemnizaciones por clientela que hubiera podido percibir , lo que supone un perdida de beneficios y un correlativo enriquecimiento injusto para VODAFONE , que no se sostiene. Asi mismo destaca como ya hemos señalado que la propia parte apelante aunque con carácter subsidiario, pues le interesa mas la otra interpretacion , solicita una concreta cantidad si el Juzgador considerase que el Contrato de Agencia Exclusiva Empresas era de duración indeterminada a efectos del cálculo de la indemnización por clientela , lo que implica que ya preveía esta posible interpretacion a la vista de lo acontecido en la relacion jurídica mantenida . Finalmente no nos parece lógico ni procedente que habiéndose prorrogado un contrato dentro de la dinámica que mantenían las partes , que eran como prorrogas sucesivas de los contratos, se solicite indemnización cuando se ha resuelto el contrato por incumplimiento de la parte actora , otro problema seria si se hubiera terminado la relacion por espiración del plazo o por voluntad reciproca de terminar el contrato; en este caso ninguna duda ofrece que procedería la indemnización por clientela que es un derecho de origen legal que, además, se contiene en una normativa, como es la Ley del Contrato de Agencia, que es claramente tuitiva o protectora del Agente La compensación por clientela tiene por fundamento el enriquecimiento del cedente por aprovechamiento sin remuneración de la clientela creada o aumentada sensiblemente por el agente.

Como señala la parte apelante la STS, Civil sección 1 del 03 de junio de 2015 ROJ: STS 3184/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3184 resume la jurisprudencia sobre la naturaleza y alcance de la compensación por clientela, diciendo:

'... la finalidad del artículo 28, conforme a la propia naturaleza y dinámica del contrato de agencia, responde, básicamente, a una función compensatoria legalmente prevista en el plano de la liquidación patrimonial tras la extinción de la relación contractual de las partes. Este valor de compensación se presenta de modo objetivable, sobre los beneficios o ventajas que, como consecuencia de la actividad desplegada por el agente permanecen, a su cese, a favor del empresario para quien realizó los correspondientes servicios de promoción y, en su caso, de conclusión comercial.'

De acuerdo con esta doctrina se habrá de estar para que proceda la indemnización por clientela a lo sucedido tras la extinción de la relacion contractual para fijar la indemnización y en este caso concreto por tanto se habrá de estar a lo acontecido en el contrato suscrito por las partes del 2018/2020. debiéndose por tanto desestimar la pretensión de la parte apelante de que proceda indemnización por clientela respecto al contrato de fecha 2015/2018 como independiente del suscrito de forma sucesiva .

CUARTO.-Que en consecuencia de lo señalado procede analizar el contrato suscrito en fecha del 2018, este se resuelve por entender la demandada que ha existido incumplimiento del contrato al no haberse llegado a los mínimos exigidos en el contrato. El juez a quo analiza de forma profunda y pormenorizada lo acontecido durante la vigencia del contrato y llega a la convicción de que ha existido incumplimiento del contrato pues la actora pese a estar obligada no ha puesto en conocimiento de Vodafone las altas y bajas de comerciales y ha incurrido en error en la contabilidad de los comerciales que estaban dados de alta ,resultado que de conformidad con lo establecido en la clausula , se ha incumplido los mínimos en un periodo de seis meses

Se ha de destacar que la parte apelante combate esta decisión, señalando que no cabe entender incumplimiento cuando se celebra un nuevo contrato, ello es asi , pero como hemos señalado el incumplimiento viene referido solo al ultimo contrato, asi mismo señala que no cabe hablar de incumplimiento cuando la actora esta calificada de goldens y consta en el ranking en octavo puesto. Que independientemente de a que se deban estas catalogaciones , el que se tenga un determinado rankig no excluye ni imposibilita que en un momento determinado y por las circunstancias que sean no se haya superado lo contratado, que es el motivo de la resolución del contrato. La parte apelante igualmente insiste en que ello se ha podido deber a la propia negligencia de la entidad demandada al no facilitar los terminales en un contrato.

Señala la sentencia recurrida que a '1 de abril de 2018, la actora contaba con 13 de los 17 comerciales que manifestó tener a la demandada,y que plasmó en la primera versión del 'Anexo II'. Parece que 'Vodafone' conocía, o sospechaba al menos,que existía alguna irregularidad(consistente,concretamente, en la existencia de cinco comerciales no certificados, que figuraban en el GdI), e instó a la actora a subsanarla (advirtiendo, de hecho, que el número de comerciales declarado iba a poseer trascendencia en cuanto a la fijación de objetivos), tal y como refleja el documento nº 23 de la demanda

En el mes de abril se produjo el alta de Dª. Benita, comunicándose ello a la demandada en el mismo mes, conforme acredita el documento nº 24 de la demanda. De este modo, a partir de mayo, al haber una comercial más el objetivodebía incrementarse en 10 altas. En mayo se produjeron dos altas (D. Gabriel y Dª. Caridad), y una baja (Dª. Carlota), que no consta que fueran comunicadas hasta julio aun aceptando los datos tenidos en cuenta, respecto del número de comerciales, por D. Guillermo, no se habría cumplido el objetivo de altas brutas de voz, durante los meses de abril, julio, septiembre, octubre y diciembre de 2018, y enero de 2019 (lo que expresamente reconoce, por otra parte, D. Guillermo, en su informe,página 26',

Que una de las discrepancias existentes entre las partes es precisamente la labor de Benita, pues la parte apelante excluye a la citada como comercial y la parte apelada la incluye como tal. . Que a este respecto se ha de señalar que aquella estaba encargada de los llamados programas avanzados Para participar en este 'Programa', el agente debía contar con una figura denominada 'Consultor de Soluciones Avanzados Certificado' (CSA). Esta era la función que desempeñaba Dª. Benita, concluye la sentencia recurrida que 'no puede decirse,,que no fueran funciones comerciales (esto es, de captación y/o fidelización de clientes para 'Vodafone'). De hecho el documento 11.9 de la contestación indica,expresamente, que el CSA es una figura 'comercial'. Los correos aportados como documentos nº 24 bis y ter de la demanda confirman que, registrara o no altas de voz, Dª. Benita desempeñaba, en efecto, funciones comerciales, que tenían que ver con la captación y fidelización de clientes para la demandada , concretamente con la contratación de un determinado tipo de servicios, de 'Conectividad Avanzada'. A mayor abundamiento, el documento nº 24 de la demanda corrobora que Dª. Benita fue certificada por'Vodafone' como comercial (la certificación, según el contrato de agencia, era la acreditación que 'Vodafone' concedía a los comerciales del agente, tras haber realizado determinadas actividades de formación, tal y como se desprende de la cláusula 1ª, 'definiciones'). Y lo cierto es que, a partir del segundo trimestre del período 2018-2019 (Q2, como se denominaba por las partes), Dª. Benita estaba incluida en el listado de comerciales del 'Anexo II', suscrito por ambas partes,permaneciendo en él durante tres trimestres consecutivos (en enero de 2019,, se dio de baja, aunque esto no se reflejó en la actualización de dicho Anexo para el cuarto trimestre). No puede tratarse de un error. Dª. Benita tenía,además, un código SFID asociado como consta en el 'Anexo II', siendo el objeto de dicho SFID identificar a cada uno de los comerciales del agente a efectos de poder registrar las altas de nuevos clientes captados (o nuevos servicios contratados) en los sistemas informáticos de 'Vodafone'

' Debemos mostrar conformidad con lo resuelto en la sentencia respecto a que efectivamente Benita contribuía al desarrollo de la actividad de la actora,captando y/o fidelizando clientes para la demandada, es decir, formaba parte de su estructura, a efectos de desarrollo de las labores propias del contrato de agencia y como tal debe ser considerada comercial , lo que tiene relevancia a efectos de los objetivos pues cada informe pericial la trata de forma diferente..

La parte apelante alega que la pericial de la demandada se limita a cuestionar la labor comercial durante la vigencia del contrato afirmando para ello que se producen más bajas que altas , en el plenario quedó suficientemente acreditada la imposibilidad de que durante un periodo determinado de tiempo un agente dé más bajas que altas dado que los clientes que salen no pueden ser más que los que entran; cuestión evidente que, además, aclaró el Sr. Miguel, su perito , en la ratificación de su informe

Que resulta fundamental lo establecido en la estipulación 8ª del contrato, apartado 1, al concertarse que 'el agente y Vodafone han consensuado los objetivos mínimos a alcanzar por el agente,detallados en el Anexo I del presente contrato, que concretan la obligación esencial para el agente de promover y concluir eficazmente los actos y operaciones objeto de este contrato, así como de desarrollar una actividad comercial tendente a la captación de clientes de alto valor y a la permanencia de clientes en los servicios'.

Conforme a la estipulación segunda del 'Anexo I', 'el agente se compromete a alcanzar los objetivos mínimos detallados en el presente anexo durante toda la vigencia del mismo. Así, y de conformidad con lo establecido en el Contrato de Agencia Exclusiva Empresas, los objetivos mínimos detallados en el presente anexo se encuentran relacionados con las obligaciones esenciales de captación de clientes en los servicios de Vodafone y la fidelización de los clientes en dichos servicios. Al respecto el nº 3 de la estipulación 2ª del Anexo I establece que 'se entenderá que existe un incumplimiento grave y reiterado de estos objetivos, que faculte a Vodafone a resolver anticipadamente el contrato de agencia exclusiva empresas y sus anexos, cuando se dé cualquiera de estos supuestos: El agente incumpla durante cuatro (4) meses consecutivos o seis (6) discontinuos el objetivo de altas brutas en servicios de voz dentro de los últimos doce (12) meses de duración del contrato del que este anexo trae causa.' Se trata por tanto de una clausula concertada por las partes teniendo fuerza de ley entre las partes contratantes, de forma que de no alcanzarse los objetivos fijados , Vodafone estaba legitimada para resolver el contrato, pues dicho incumplimiento como las partes contrataron consistía un incumplimiento grave y no solo defectuoso , como podía ser la falta de comunicación de los comerciales a efectos de aplicar los módulos concertados, es decir que no solo se incumplió con el deber de informar sino lo que es mas importante y por lo que la sentencia recurrida estima la pretensión de la parte demandada al entender procedente la resolución del contrato, no se alcanzo en este contrato los objetivos fijados , resulta acreditado que los objetivos sólo se habrían cumplido en los meses de agosto y noviembre de 2018. Pero es que incluso como señala la sentencia recurrida teniendo en cuenta el número de comerciales con que efectivamente contaba la actora en cada momento (14 en abril de 2018, 15 entre mayo y agosto, 14 en septiembre y octubre, 15 en noviembre y 13 en diciembre y enero de 2019), y aun asumiendo que ello fuese comunicado inmediatamente a 'Vodafone' (cosa que, como hemos visto, no consta en todos los casos), y teniendo en cuenta, además, que el efecto de la modificación se había de producir al mes siguiente, conforme a lo pactado, los objetivos se habrían incumplido en los meses de abril, julio, septiembre, octubre y diciembre de 2018, y enero de 2019, tal y como expresamente reconoce el perito, D. Guillermo.''

El juez a quo tras analizar ambas peritaciones le resulta por tanto convincente lo señalado por el perito de la demandada. A este respecto se ha de señalar que El juez tiene una amplia facultad de valoración de los informes periciales, insistiendo en que la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, por ser el módulo valorativo establecido en el artículo 348LEC , pero sin que el juzgador se encuentre obligado a sujetarse al dictamen pericial ( SSTS 10 de marzo , 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994 , 17 de mayo de 1995 , 18 de julio y 29 de septiembre de 1997 , todas ellas recogidas en la de 8 de octubre de 2003 ), al no constituir la pericial una prueba legal o tasada ('las reglas de la sana crítica no están predeterminadas, ni son pruebas sujetas a valoración legal', STS 14 de noviembre de 2006 , y en el mismo sentido, STS de 10 de junio de 2009, RC nº 2316/2004 , entre muchas más), de manera que el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener el juzgador en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia /.../ siendo factible y además práctica judicial habitual que, de existir varias periciales, éstas no se valoren aisladamente sino conjuntamente, entre sí y con el resto del material probatorio, valoración conjunta que justifica también que el tribunal priorice aquellas conclusiones contenidas en un dictamen, cuando se compadecen con las derivadas de otros elementos probatorios, principalmente documentos, y que postergue legítimamente aquellas otras periciales cuya resultancia carezca de dicho refrendo, sin que la impugnación fundada en la existencia de error de derecho en la valoración ampare que se pueda desvirtuar la conjunta de la instancia mediante el análisis de alguno de sus componentes ( SSTS de 3 de marzo de 2004 y 30 de mayo de 2007, RC nº 4710/2000 ) ni que, con el pretexto de una supuesta irracionalidad o ilogicidad del resultado, se pretenda no otra cosa que sustituir la resultancia objetiva plasmada en la sentencia por otra alternativa, más beneficiosa para los intereses o pretensiones de la parte, pero parcial y subjetiva (STSS de 24 de marzo de 1998 y 30 de julio de 2008 ).

En consecuencia debemos concluir de acuerdo con la prueba practicada tanto documental como pericial , que se produjo un incumplimiento grave por la parte apelante, pues no se cumplieron con los objetivos concertados y dicho incumplimiento esta previsto en el contrato como causa de resolución, sin que proceda entender que se trate como señala la parte apelante de un mero incumplimiento defectuoso, tendría tal condición la falta de información de las altas y bajas de los comerciales si a pesar de dicho error o incumplimiento, los objetivos se hubieran alcanzado , pero quedando acreditado que los mismos no se lograron , hemos de estar de acuerdo con lo resuelto de que se trata de un incumplimiento grave que da lugar a la resolución del contrato .

Finalmente procede señalar que no obsta a esta conclusión lo señalado por la parte apelante respecto a la negligencia de Vodafone al no facilitarse material respecto a 79 contrataciones , se ha de destacar como dice la parte apelada que se desconoce si ese contrato finalmente fue suscrito, que se deben pedir los terminales con anticipación y que no consta cuando fueron pedidos y que incluso se prevé que aunque sea obligacion de Vodafone facilitar lo terminales puedan los comerciales gestionar lo mismos si como acontecía no habia stock , y que en todo caso cabía mantener los contratos con tarjetas

Asi lo señala la clausula DÉCIMA. SUMINISTRO DE MATERIAL que establece :'

10.1. VODAFONE facilitará al AGENTE, en el plazo más breve posible, en función de la disponibilidad de material, los elementos necesarios para la activación de los servicios (SIMs y documentación necesaria para la contratación de los servicios por parte de los Clientes) siempre que el AGENTE lo solicite con la suficiente antelación.10.2. En el desarrollo del presente Contrato VODAFONE venderá directamente a los Clientes los terminales asociados a los servicios de comunicaciones electrónicas que los Clientes contraten a través del AGENTE. De manera excepcional en aquellos supuestos en los que existan motivos comerciales y/o técnicos que así lo aconsejen, las partes podrán acordar que el AGENTE adquiera de manera puntual los terminales para su posterior venta al Cliente al precio que el AGENTE libremente determine.'

En consecuencia se podría haber intentado como señala la parte apelada obtener de un tercero -del propio fabricante, por ejemplo- los terminales en cuestión, sin constar intento alguno de ello. Y en cualquier caso, no puede pretender ahora el Agente justificar su falta de actividad, y el consecuente incumplimiento contractual de objetivos mínimos,con una supuesta falta de stock

Procede por tanto al ser procedente la resolución del contrato por incumplimiento grave desestimar el recurso de apelacion y confirmar la sentencia por sus propios fundamentos .

QUINTO.-Que pese a desestimarse el recurso , la sala entiende que cabe apreciar a efectos de las costas dudas de hecho en cuanto a la interpretacion de los contratos suscritos dada la literalidad de la estipulación del dichos contratos que los califica como autónomos e independientes, lo que puede llevar a entender ello,y por tanto que fuera procedente reclamar indemnización por clientela por el contrato terminado por espiración del termino , por ello ante las dudas de hecho no procede imponer a la parte apelante las costas en esta alzada ni e primera instancia

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso interpuesto por la representación procesal de ANDALUZA DE COMERCIO TECNOLOGICO SL contra la sentencia dictada el 1 de diciembre del 2020 del Juzgado número 1 de Jerez de la Frontera., Juicio ordinario 1470/ 19, CONFIRMAMOS la misma , sin imposición de las costas en esta alzada ni en primera instancia a la parte apelante

Esta Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, el recurso de CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL y en su caso conjuntamente con el anterior el de INFRACCION PROCESAL, conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011. Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR, por importe de por importe de CINCUENTA EUROS (50 €), para cada uno de dicho recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banco Santander, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0049/21, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el Código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos, todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J. 6/85, según L.O. 1/09, de 3 de Noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, regulado en la Orden de HAP/ 2662/2012, de 13 de Diciembre, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 8 de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre.

Así, por esta mi Sentencia, lo acuerdo, mando y firmo la Ilma. Sra. que lo encabeza. Doy fe.

LOS MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADMON. JUSTICIA

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.