Sentencia CIVIL Nº 63/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 923/2020 de 03 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0139788

Recurso de Apelación 923/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 834/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJÓO

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA)

PROCURADOR D./Dña. MANUEL INFANTE SÁNCHEZ

APELADO:D./Dña. Bibiana

PROCURADOR D./Dña. SUSANA HERNÁNDEZ DEL MURO

SENTENCIA Nº 63/2021

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

En Madrid, a tres de febrero de dos mil veintiuno.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 834/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER S.A. y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA) apelantes - demandados, representados por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJÓO y Procurador D./Dña. MANUEL INFANTE SÁNCHEZ y defendidos por Letrado, contra D./Dña. Bibiana apelada - demandante, representada por el/la Procurador D./Dña. SUSANA HERNÁNDEZ DEL MURO y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/07/2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/07/2020, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que deboestimar y ESTIMOla demanda presentada por la Procuradora Dª. Susana Hernández del Muroen nombre y representación de Dª. Bibiana condenando a IBERCAJA BANCO S. A.a abonar la cantidad de nueve mil setecientos cuarenta y dos euros y ochenta y siete céntimos9.742'87 €, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda. Igualmente se condena aBANCO SANTANDER, S. A.a abonar la cantidad de veintiocho mil seiscientos noventa y cinco euros y setenta y un céntimos(28.695'71 €), con los intereses legales desde la interposición de la demanda, y aBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A, la cantidad de seis mil trescientos treinta y ocho euros y cincuenta y ocho céntimos(6.338'58 €), con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Además, se declara la responsabilidad solidaria de las entidades demandadas IBERCAJA BANCO, BANCO SANTANDER y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. respecto de las cantidades a cuyo pago se condena a cada una según lo solicitado en la demanda.

Con imposición de las costas procesales de esta instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 21 de enero de 2021, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de febrero de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Dª Bibiana se interpone demanda contra IBERCAJA BANCO SA, BANCO DE SANTANDER SA y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, en calidad de sucesora universal de CATALUNYA BANK, en reclamación a IBERCAJA BANCO SA de la suma de 9.742,87 euros, al BANCO DE SANTANDER SA de la suma de 28.695,71 euros y a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A de 6.338,58 euros, correspondientes a las cantidades entregadas a cuenta para la compra de una vivienda en la promoción 'AREA NORTE' SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA DE VIVIENDAS, conforme a la Ley 57/68. La actora suscribió con la Cooperativa 'AREA NORTE' SCM, en fecha 30 de abril de 2009, contrato de adhesión a la cooperativa subrogándose en los derechos adquiridos por la cooperativista Dª Filomena, quien a su vez se había subrogado en los derechos adquiridos por Dª Frida, quien los había adquirido de D. Humberto.

En fecha 20 de julio de 2020 se dictó sentencia por el Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, en la que se estima la demanda y se condena solidariamente a las entidades bancarias demandadas a abonar a la actora las cantidades reclamadas, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y el pago de las costas procesales. Posteriormente, en auto de aclaración de fecha 22 de septiembre de 2020, se rectificó el fallo de la sentencia en el sentido de imponer los intereses legales desde el 29 de abril de 2009 y se excluye de la condena a la entidad IBERCAJA, al haberse homologado mediante auto de fecha 8 de marzo de 2019, el acuerdo a que llegó con la actora.

SEGUNDO.- Por la representación del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A se interpone recurso de apelación. Antes de entrar a conocer sobre los motivos del recurso debemos tener en cuenta que la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en su art. 1 establece que 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial o destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 % de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

La disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la EdificaciónLegislación citadaLOEF art. DA 1, con respecto a dicha cuestión, prevé que 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a. La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c. La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d. Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada LeyLegislación citadaLOEF art. 6.1 , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 % de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas'.

En aplicación de los preceptos mencionados existe la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a los promotores, como anticipo del precio, mediante un contrato de seguro para el supuesto de incumplimiento. La responsabilidad de suscribir el contrato de seguro corresponde a la promotora y a la entidad bancaria en la que han sido depositadas las cantidades anticipadas, destinadas a la adquisición del suelo y a la construcción del inmueble.

TERCERO.- Como primer motivo se alega la inaplicación de la Ley 57/68, por no quedar acreditado el ingreso por la demandante en una cuenta del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, ya que no fue ella quien realizó el ingreso a cuenta para pago de la vivienda en la cooperativa, sino que satisfizo el pago de un precio por la cesión de un crédito. El motivo del recurso debe ser desestimado, ya que de la documentación obrante en autos, documento nº 8 de la demanda, el certificado emitido por la Administración Concursal de ' AREA NORTE SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA DE VIVIENDAS' y acompañado como documento nº 13 de la demanda, así como el informe emitido en fase de prueba por ésta, de fecha 30 de abril de 2019 (folios 665 a 667), resulta acreditado que Dª Filomena transmitió su condición de socia y sus aportaciones sociales a la demandante, que se subrogó en sus derechos y obligaciones, subrogación que fue conocida y aceptada por la cooperativa, según resulta de la citada documental. Tal subrogación convencional está expresamente permitida por el artículo 118 de la Ley 4/1999, de 30 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid, lo que legitima activamente a la actora para ejercitar las acciones articuladas en el escrito de demanda.

Se aduce por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. que no consta acreditado que la parte actora ingresara cantidad alguna en las cuentas que la Cooperativa pudiera tener abiertas en dicha entidad, ya que no se ha aportado junto con la demanda ni un solo documento justificativo que pruebe que recibiera los ingresos a los que ha sido condenada. No se ha aportado justificante de transferencia o de ingresos, pero la citada alegación no puede ser acogida toda vez que entendemos que se ha probado sobradamente por medio de la prueba documental, la realidad de las aportaciones efectuadas por la demandante mediante ingresos en las cuentas corrientes de titularidad de Cooperativa de Viviendas ' AREA NORTE SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA DE VIVIENDAS', en la entidad bancaria Catalunya Bank. Consta que la cooperativa ha certificado (documento nº 13 de la demanda) la realidad de las aportaciones, aportaciones cuya realidad ha sido fiscalizada por la administración concursal que ha reconocido un crédito por el importe reclamado a la demandante. Así consta en el informe emitido en fase de prueba por ésta, de fecha 30 de abril de 2019 (folios 665 a 667), en cuyo apartado séptimo la Administración concursal afirma como cierto que le consta fehacientemente el ingreso de 6.338,58 euros en la cuenta NUM000 de Catalunya Banc SA, tal y como justifican con documental aportada como documento 5 a su informe (folio 716).

Se alega como acto propio el hecho de que cuando la demandante se adhirió a la cooperativa ésta ya había incumplido el plazo de entrega, con el argumento de que, según el informe de la Administración Concursal de fecha 30 de abril de 2019, en la Asamblea General de 27 de septiembre de 2003, se manifestó que las edificaciones de Pozuelo estarían concluidas en 2006. Entiende la recurrente que con ello asumió el incumplimiento en el plazo de entrega. La Sentencia de 21 de abril de 2.006 declara que: 'El principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código civilLegislación citadaCC art. 7.1 ' y añade: 'La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser 'expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto' ( sentencias de 21 de febrero de 1997 ; 16 febrero 1998 ; 9 mayo 2000 ; 21 mayo 2001 ; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003 , entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'. No darle trascendencia jurídica supondría, como señala la Sentencia de 1 de marzo de 1.988 , conculcar: 'el principio 'venire contra 'factum' propium non valet', significativo de que nadie puede ir contra sus propios actos con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, como proclaman las sentencias de esta Sala, entre otras, de 5 de marzo de 1941 , 20 de febrero de 1948 , 29 de mayo de 1954 , y 25 de enero y 10 de marzo de 1983 '. No podemos considerar que dicha doctrina sea aplicable al supuesto objeto del recurso. El hecho de que la demandada se incorporara a la cooperativa cuando existía un retraso en el inicio de la promoción, no significa que tenga que asumir el hecho de que ésta ni siquiera se ha iniciado después de haber transcurrido diez años.

Se entiende en el recurso que es de aplicación la doctrina del mutuo disenso, recogida en la STS Sala 1ª del Pleno de 20 de enero de 2015 cuando declara, como doctrina jurisprudencial que: 'La extinción por mutuo disenso de los contratos de compraventa de vivienda sujetos a la ley 57/1968 extingue también la garantía de las cantidades anticipadas a cuenta del precio siempre que ese mutuo disenso sea anterior al vencimiento del plazo para el inicio de la construcción o, si esta ya se hubiese iniciado cuando se celebró el contrato de compraventa, al vencimiento del plazo establecido para la entrega de la vivienda'.No es aplicable al presente supuesto. La cooperativa no solo no ha cumplido con su obligación de entrega en el plazo inicialmente previsto de 2006, sino que cuando se produjo la baja voluntaria de la demandante, en fecha 29 de febrero de 2012 (documento 14 de la demanda), la promoción ni siquiera se había iniciado y así sigue.

Sí debe estimarse el último motivo del recurso, en el que se impugna la condena solidaria que se impone en la sentencia apelada a las entidades bancarias condenadas, por la existencia de incongruencia ultra petita. Se ha pronunciado esta Sala sobre la incongruencia extra petita en reiteradas resoluciones, como la reciente de 22 de marzo de 2017, en la que indicamos 'la sentencia de 7 de marzo de 2013 de la Sala Primera del TS apunta lo siguiente: 'Como hemos recordado recientemente en la STC 95/ 2005, de 18 de abrilJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-04-2005 ( STC 95/2005) (FJ 3), desde la STC 20/1982, de 5 de mayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 05-05-1982 ( STC 20/1982) , (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CELegislación citadaCE art. 24.1 '. En el supuesto objeto del recurso, se impone una condena solidaria no solicitada en la demanda, donde se deslinda la responsabilidad de las entidades bancarias demandadas, atendiendo al importe de las aportaciones efectuadas en las cuentas de cada una de ellas.

El recurso de apelación debe estimarse parcialmente y dejar sin efecto la solidaridad de la condena.

CUARTO.- Por la representación del Banco de Santander SA se interpone recurso de apelación. Para resolver el primer motivo del recurso, nos debemos remitir a los argumentos dados sobre la doctrina del mutuo disenso en el anterior fundamento jurídico, que damos por reproducida. Negamos que exista la infracción del art. 1 de la Ley 57/68, con el argumento de la recurrente relativo a la que actora desistió unilateralmente del contrato y causó baja en la cooperativa antes de producirse el siniestro (art. 3). Cuando se produjo la baja voluntaria de la demandante, en fecha 29 de febrero de 2012 (documento 14 de la demanda), la promoción ni siquiera se había iniciado y así sigue. Incluso se llega a afirmar en el recurso que estaba obligada junto con la entidad bancaria a exigir la constitución del aval. En el caso objeto del presente procedimiento no se garantizó la devolución de las cantidades aportadas con seguro o aval, por lo que la entidad bancaria demandada, en la que se fueron ingresando por los cooperativistas las distintas entregas para la construcción, necesariamente conscientes de que estaban recibiendo, en cuentas de una cooperativa de viviendas, ingresos de particulares, debieron haber exigido al titular de la cuenta justificación de existencia de la garantía prevista legalmente de póliza de seguro o aval, conforme impone a estas entidades el artículo 1, condición segunda, de la Ley 57/1968 , que dispone: 'Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior' . Además, la STS de 21 de diciembre de 2015 establece: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'. También debemos recordar que la causa de la baja en la cooperativa fue precisamente por no tener constancia fehaciente de tener avaladas las cantidades anticipadas, según marca la ley 57/68 de 27 de julio (documento 14). En la aceptación de la baja por parte de la cooperativa, se estima justificada la causa referida (documento 15).

El segundo motivo del recurso, relativo a la falta de constancia del ingreso de la cantidad reclamada en las cuentas que la Cooperativa pudiera tener abiertas en la entidad, debe estimarse en parte. Se ha probado por medio de la prueba documental la realidad de las aportaciones efectuadas por la demandante mediante ingresos en las cuentas corrientes de titularidad de Cooperativa de Viviendas ' AREA NORTE SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA DE VIVIENDAS', en la entidad recurrente. Los importes de 21.600 y 757,13 euros fueron ingresados en la cuenta del BSCH nº NUM001, tal y como consta en los justificantes bancarios aportados como documento nº 10 y 11 de la demanda. Consta que la cooperativa ha certificado (documento nº 13 de la demanda) la realidad de las aportaciones, aportaciones que han sido fiscalizadas por la Administración Concursal que ha reconocido cinco ingresos de 1.056,43 euros en cuentas de la recurrente, según consta en el documento 1 del informe de la Administración Concursal aportado en fase de prueba, de fecha 13 de junio de 2019, en cuyo apartado primero se advierte un error en las aportaciones recogidas en el informe anterior (folio 716), ya que la de fecha 15 de junio de 2005, en realidad se ingresó en Caixa Catalunya (folio 777).

Debemos recordar la responsabilidad que asumen las entidades bancarias que admitieron ingresos como aportaciones a la cooperativa de la que eran socios los demandantes, con la finalidad de ir satisfaciendo el valor económico de la vivienda que esperaba le fuese adjudicada en su día, es decir, para llegar a adquirir la propiedad de una vivienda para, cumplidos todos los trámites constructivos y hechas las aportaciones económicas requeridas, se les llegue a adjudicar una vivienda. En el caso objeto del presente procedimiento resulta de aplicación la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, con las modificaciones introducidas por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la EdificaciónLegislación citadaLOEF art. DA 1. Las garantías de buen fin de las cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas reguladas en dicha normativa son de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa ( disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la EdificaciónLegislación citadaLOEF art. DA 1 ), cuando se obtienen de los futuros adquirentes entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma ( Ley 57/1968, artículo 1 ).

Las cantidades reclamadas en el pleito se entregaron como anticipo del coste total de la vivienda, comprendiendo tanto el valor del suelo como el valor de la construcción, mediante ingreso en una cuenta del BSCH, del que es sucesor la recurrente, como anticipo del coste previsible que para los cooperativistas va a suponer obtener, ultimada la construcción, la adjudicación de una vivienda, que es el fin exclusivo por el que la parte actora ingresa en la cooperativa. Las aportaciones de los cooperativistas al coste de las futuras viviendas quedaron, por ministerio de la ley, sujetas a la regulación imperativa de la Ley 57/1968, en cuanto a la obligación del promotor de formalizar las garantías establecidas por la ley de recuperación de las cantidades entregadas cuando las obras o la entrega de las viviendas no hubiese tenido lugar en el plazo convenido.

Como se resolvió en la sentencia de la sección 13ª de 4 de mayo de 2018 y se han mantenido por varias sentencias de esta Sala, la Ley 57/68 es perfectamente aplicable, aunque no existiese suelo comprado ni concretas viviendas proyectadas adjudicadas, ni plazo de inicio ni de puesta a disposición de las fincas, desde el momento en que se habían ya realizado entregas a cuenta, ya que es precisamente la pérdida sin contraprestación por los aportantes lo que quiere impedir la norma. El propósito del legislador fue proteger a quien hiciese entregas de dinero para la adquisición de un inmueble cuya construcción no se hubiese iniciado o, iniciada, aún no se hubiese concluido, esto es garantizar que las cantidades anticipadas en la edificación fuesen devueltas al aportante, sea adquirente o cooperativista, en el supuesto que el vendedor, cooperativa, gestor o promotor de la construcción incumpliese las obligaciones que asumió por el contrato, siendo la obligatoriedad de la constitución de estas garantías cuestión de orden público, e irrenunciables los derechos que la ley otorga a los cesionarios, conforme al artículo 7 de la Ley 57/1968 . La legislación vigente no distingue entre cantidades anticipadas para compra de suelo y proyecto, cuando aún no se había ni podía haberse iniciado la construcción, y cantidades anticipadas para el proceso de edificación, porque las sumas adelantadas son para la adquisición de la vivienda, que se construirá en un suelo y sujeta a un proyecto, suelo y proyecto que forman parte del precio del inmueble. Así es que la legislación aplicable al caso no distingue entre garantías antes de haberse obtenido licencia de edificación y desde la obtención de la licencia de edificación, por lo que deben rechazarse los argumentos del recurso, ya que todas las cantidades anticipadas para la construcción de las viviendas a cuya adjudicación aspiraban los demandantes, debieron haber quedado depositadas en la cuenta especial prevista en la condición segunda del artículo 1 de la citada ley de 57/1968 y hallarse su devolución garantizada mediante seguro o aval 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido' (mismo artículo, condición segunda). En este sentido se pronunció la STS de 13 de septiembre de 2013, conforme a la cual, según esta Sala, sería absurdo que se niegue la aplicación de la Ley 57/68 por el hecho de que no hubiera proyecto de ejecución o falta de licencia, la mencionada sentencia del TS la considera de aplicación incluso en 'fases embrionarias'.

En el caso objeto del presente procedimiento no se garantizó la devolución de las cantidades aportadas con seguro o aval, por lo que la entidad bancaria demandada en la que se fueron ingresando por los cooperativistas las distintas entregas para la construcción, necesariamente conscientes de que estaban recibiendo, en cuentas de una cooperativa de viviendas, ingresos de particulares, debieron haber exigido al titular de la cuenta justificación de existencia de la garantía prevista legalmente de póliza de seguro o aval, conforme impone a estas entidades el artículo 1, condición segunda, de la Ley 57/1968 , además, la STS de 21 de diciembre de 2015, a los que ya nos hemos referido en el anterior recurso.

Tal y como se acuerda en la resolución recurrida, la responsabilidad de la entidad bancaria demandada es clara a la vista de que aceptó cantidades anticipadas ingresadas en cuentas de la entidad a nombre de una cooperativa de viviendas con la finalidad anteriormente referida, sin exigir la constitución de las garantías establecidas en la Ley 57/1968. La actora causó baja en la cooperativa de forma voluntaria, cuando había transcurrido tiempo suficientemente prolongado sin que la construcción se hubiese terminado. Por todo lo expuesto, la Sala considera que tanto la valoración de los hechos como la argumentación jurídica de la sentencia recurrida es ajustada a derecho, tanto por la condición de promotora de la cooperativa, la inexistencia de cuenta especial, la responsabilidad de la demandada como entidad bancaria donde se reciben los pagos anticipados, la inexistencia de aval, el quebranto de las promociones y las baja voluntaria.

Sobre la imposición de los intereses legales en la sentencia apelada se acuerda que deben abonarse los interés legales desde la fecha del respectivo pago hasta su total abono, como establece la ley. La Sala comparte dicho pronunciamiento, así como la inexistencia de retraso desleal por haber dejado transcurrir tanto tiempo desde la reclamación. Nos remitimos para rechazar la alegación a lo dicho por esta misma Sección en el sentido de que las disposiciones de la Ley 57/68, como las de cualquiera otra, son imperativas e irrenunciables y el art. 3.1 de la repetida Ley 57/68 establece que 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual', interés que ha sido modificado por la Disposición Adicional Primera apartado c) de la L.O.E Legislación citadaLOE art. DA 1Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación.Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. en el legal del dinero hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. La obligación de restitución lleva consigo la del pago de intereses legales devengados 'desde la fecha de las respectivas aportaciones' todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial contenida en las STS 25 de junio de 2019, que cita las STS de 21 de diciembre de 2015 y 12 de julio de 2016.

Además, para que exista ese retraso desleal es necesario el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho así como la creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará, es decir, una actuación contraria a la buena fe cuando se ejercita un derecho tan tardíamente que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo. Por tanto, lo esencial es no es el mero transcurso del tiempo, sino que la conducta de la parte contraria pueda ser valorada como permisiva o legitimadora de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho. Pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia. En el caso que nos ocupa no parece que se pueda hablar de esa situación, ya que no existen elementos para poder afirmar que la actora hubiera realizado algún tipo de actos generando confianza en orden a que no reclamaría la cantidad entregada a la promotora y a la que tenía derecho en virtud de la resolución declarada en cuanto al contrato de compraventa.

El recurso de apelación debe ser estimado parcialmente, con estimación sustancial de la demanda y estableciendo la cantidad a abonar por la recurrente en la suma de 27.639,28 euros.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398-2 de la LEC, no se hace especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones del BANCO DE SANTANDER SA y del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, frente a la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2020 por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, se revoca la resolución referida en el sentido de estimar sustancialmente la demanda, estableciendo la cantidad a abonar por BANCO DE SANTANDER SA en la suma de 27.639,28 euros y dejando sin efecto la solidaridad de la condena impuesta en la sentencia apelada, manteniendo el resto de pronunciamientos de la misma y sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0923-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 923/2020, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.