Sentencia CIVIL Nº 63/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 49/2021 de 16 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0104088

Recurso de Apelación 49/2021 C

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 699/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR D. JAIME QUIÑONES BUENO

APELADO:Dña. Dolores y D. Felix

PROCURADOR Dña. MARTA SILLERO GARCIA

SENTENCIA NUM. 63

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario núm. 699/2018, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. JAIME QUIÑONES BUENO, y de otra, como parte apelada Dña. Dolores y D. Felix, representados por la Procuradora Dña. MARTA SILLERO GARCIA.

VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. LUISA Mª HERNÁN-PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 42 de Madrid, en fecha 7 de septiembre de 2020, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procuradora D. ª Marta Sillero García, en nombre y representación de D. Felix y D. ª Dolores, contra BANCO DE SANTANDER S.A, condeno a la demandada en virtud del aval general otorgado el 18 de Mayo de 2006 a abonar a los demandantes SESENTA Y OCHO MIL CUARENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (68.049,65€) más los intereses legales de dicha cantidad contabilizados desde cada una de las aportaciones hasta la fecha de la sentencia y, a partir de ésta, los intereses procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 10 de febrero de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia por la que se estima la demanda en su petitum principal.

En la demanda se instó:

a) Se condene a Banco Popular S.A., en virtud del aval general otorgado el 18 de Mayo de 2006 o de aval específico de la Promoción DIRECCION000 o de aval emitido a favor de los demandantes, para el caso de que a lo largo del procedimiento llegue a aparecer alguno de estos dos últimos, a abonar a mis mandantes D. Felix y DÑA. Dolores la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL CUARENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (68.049,65€) más los intereses legales de dicha cantidad contabilizados desde cada una de las aportaciones hasta la fecha de la sentencia y, a partir de ésta, los intereses procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

b) Alternativamente, en el caso de que no se estime que el aval general aportado avale las cantidades de mis mandantes, y por lo tanto, en el caso de que no exista aval bancario general a favor de la Promoción DIRECCION000 ni individual a favor de mis los demandantes, se condene a Banco Popular S.A. a abonar a mis mandantes D. Felix y DÑA. Dolores la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000€) por incumplimiento de la obligación impuesta en Ley 57/68 más los intereses legales de dicha cantidad contabilizados desde cada una de las aportaciones hasta la fecha de la sentencia y, a partir de ésta, los intereses procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La sentencia entendió que el total de los pagos de los demandantes estaban garantizados por la Ley 57/68 al ser consumidores, así como que se había producido el incumplimiento de la demandada de la obligación de entrega de las viviendas en plazo. Entendió además que las cantidades estaban cubiertas por aval otorgado por BANCO DE ANDALUCIA y en consecuencia estimó la demanda en su petitum principal.

Se alza en apelación la parte demandada. La parte atora a apelada a se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Se hacen valer las siguientes alegaciones impugnatorias:

PRIMERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y LEGISLACIÓN APLICABLE. DE LA IMPOSIBLE APLICACIÓN DE LA LEY 57/1968 POR ENCONTRARNOS FUERA DE SU ÁMBITO.

A) NO CONSTA ACREDITADO EL CARÁCTER RESIDENCIAL DE LA COMPRA DE LA VIVIENDA.

B) LA VIVIENDA ADQUIRIDA POR LA PARTE RECURRIDA FUE FINALIZADA Y OTORGADA LA CORRESPONDIENTE LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN. EN CUALQUIER CASO, LA CARGA DE LA PRUEBA CORRESPONDE A LA PARTE ACTORA

Se alega que el contrato de compraventa aportado de contrario no establece plazo determinado de entrega de la vivienda y que la parte actora no ha aportado al procedimiento documento alguno que acredite la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la promotora. Lo cierto es que la vivienda sita en la promoción El DIRECCION000 fue perfectamente terminada en plazo. Además, como acabamos de recordar, de contrario no se ha aportado prueba alguna que acredite ya sea mínimamente la no construcción de la vivienda.

SEGUNDO.- IMPOSIBILIDAD DE QUE LA ENTIDAD RESPONDA POR LAS CANTIDADES RECLAMADAS DE ADVERSO: BANCO SANTANDER NO ERA AVALISTA DE LA PROMOCIÓN EN LA QUE SE ADQUIRIÓ LA VIVIENDA POR PARTE DEL SR. Felix.

La acción basada en el art. 1.1 de la Ley 57/1968 no puede prosperar puesto que (i) las pólizas aportadas de contrario son absolutamente genéricas y no se refieren a ninguna promoción de AIFOS en concreto y en cualquier caso se encontrarían caducados, (ii) no existen avales individuales otorgados en favor de este comprador (ni de otros) (iii) no cabe aplicar pólizas genéricas de garantía con carácter retroactivo, y; el banco financiador fue LA CAIXA (ahora CAIXABANK.

La póliza de garantía emitida por BANCO DE ANDALUCÍA el 18 de septiembre de 2009, aportada de contrario como Documentos número 7.1 en base a la que se estima la demanda, no solo no contienen ni la más mínima referencia a dicha promoción, sino que es absolutamente genérica y de fecha posterior a la formalización del contrato de compraventa.

SEGUNDO (sic).- IMPOSIBILIDAD DE QUE LA ENTIDAD RESPONDA POR LAS CANTIDADES RECLAMADAS DE ADVERSO: NO CONSTAN INGRESADOS LOS IMPORTES RECLAMADOS, NO CORRESPONDEN ANTICIPO PARA LA COMPRA DE VIVIENDA Y SUBSIDIARIAMENTE, BANCO SANTANDER NO TENÍA CAPACIDAD DE CONTROL SOBRE LAS CUANTÍAS RECLAMADAS.

Los anticipos supuestamente abonados en BANCO DE ANDALUCÍA por importe de 3.000 euros fueron gestionados mediante el DESCUENTO de letras de cambio.

No se acredita el descuento en la entidad BANCO DE ANDALUCIA, pero en todo caso, es requisito indispensable para la prosperabilidad de la acción que la demandante acredite que la entidad pudo tener conocimiento de que en una de las cuentas abiertas por la promotora se estaban ingresando cantidades a cuenta de la compra de viviendas, hecho que no consta acreditado.

QUINTO (SIC).- INDEBIDA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA RESPECTO A LOS INTERESES, DADO QUE MI MANDANTE NO HA INCURRIDO EN MORA Y LA PROMOTORA SE ENCUENTRA EN CONCURSO DE ACREEDORES.

TERCERO.- Planteadas así las distintas alegaciones impugnatorios, se resuelven en los siguientes términos:

- Finalidad no residencial de la vivienda.

Conforme a constante jurisprudencia del Tribunal Supremo al interpretar la Ley 57/68, la finalidad de la misma es protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, lo que se protege a través de la norma es a los compradores de viviendas 'para uso residencial' aunque sea de temporada, quedando excluidas las compras de quienes lo hacen para revenderlas durante el proceso de edificación o bien al finalizar mediante el otorgamiento de escritura a favor de un comprador diferente ( sentencia Audiencia Provincial de Madrid sección vigésimo primera de fecha 29 de noviembre de 2016).Así lo afirma la STS 360/2016, de 1 de junio (RJ 2016, 2314). Dice en concreto que 'No es cierto que en la doctrina de esta sala sobre la Ley 57/1968, formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre (RJ 2012, 433), exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968. Antes bien, en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo (RJ 2001, 2731), resaltó que la 'motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de la Ley 57/1968 con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978, del derecho a disfrutar de una vivienda digna (art. 47) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1). Así, tanto la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 como la referida interpretación de acuerdo con la Constitución se afirman, entre otras, en las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre (RJ 2013, 5931), 778/2014, de 20 de enero de 2015 (RJ 2015, 361), 779/2014, de 13 de enero de 2015, 780/2014, de 30 de abril de 2015, 781/2014, de 16 de enero de 2015, y 322/2015, de 23 de septiembre (RJ 2015, 4020), todas de Pleno, y se compendia en la sentencia 142/2016, de 9 de marzo (RJ 2016, 955), del siguiente modo: 1.ª) Como dice la antes citada sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015 (recurso 196/2013), la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/1968 ha avanzado en la línea de interpretar dicha norma como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51). Según dicha sentencia, esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/1968 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles. 'Como se desprende de la doctrina judicial expuesta, es la doble condición de ser el adquirente consumidor y adquirirla para un fin que no sea exclusivamente especulativo. Se ha de partir de que doctrina jurisprudencial asentada - sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, nº 360/2016 - la que sostiene que la aplicación de la Ley 57/68 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, lo que supone que su aplicación debe efectuarse desde la perspectiva del derecho del consumidor. Y tal afirmación es relevante porque sitúa la adquisición de una vivienda residencial, lo que incluye las de temporada, en el marco de la normalidad o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba, al caso del párrafo 3º del artículo 217 conforme al cual corresponde al demandado probar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los promovidos como base de la pretensión frente a él deducida, siendo por tanto prueba a cargo de la entidad demandada la de acreditar que la adquisición por el demandante de la vivienda en la promoción de que se trata tenía finalidad especulativa o empresarial o profesional y no habitacional, lo que desde luego no ha tenido lugar porque no consta que los adquirentes tengan relación alguna con este tipo de operaciones inmobiliarias, especulativas o de mercado ni se ha probado dato o indicio alguno desde el que presumir tales circunstancias modificativas de la finalidad ordinaria de la compra de una viviendas residencial que es, por tanto, lo que no podemos sino concluir, desestimando la impugnación formulada.

Incumplimiento de la promotora de la entrega de la vivienda.

A este respecto cabe decir que tal como expone la sentencia el cumplimiento debe ser de orden material y jurídico .Como afirma la sentencia 696/2013, de 13 de noviembre, Rc. 1217/2011 , ' la obligación de entrega presenta un doble aspecto: físico o material, consistente en la puesta en posesión que, en el caso de inmuebles puede entenderse producida por el otorgamiento de la escritura pública; y otro jurídico, que se refiere al cumplimiento de aquellas condiciones necesarias para que quede garantizada la posesión legal y pacífica de la cosa a favor del comprador'.

En este caso no es controvertido que no se ha hecho efectiva la entrega de la vivienda adquirida por los actores y no por causa imputable a los compradores que no han sido llamados al otorgamiento de escritura de compraventa.

Inexistencia del aval

La sentencia estima la demanda precisamente sobre la base de que la entidad demandada sucesora de BANCO ANDALUCIA resulta ser avalista de las cantidades entregadas a cuenta de la compra de la vivienda por lo que responde del total pagado sea cual se ala entidad que ha recibido los ingresos. Y ello con base en el documento 7.3 de la demanda que parcialmente trascribe la propia sentencia.

Sobre la responsabilidad de los avalistas la STS nº 447/2020 de 20 de julio, dictada en el recurso de casación nº 239/2017 resume la jurisprudencia y dice:'La jurisprudencia aplicable para resolver el recurso es la sintetizada por esta sala en sentencia 298/2019, de 28 de mayo , con cita de las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero . Conforme a la misma, 'la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) , sino la derivada de dicha garantía'. En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales( sentencia de pleno 322/2015, de 23 de septiembre , seguida por las posteriores 733/2015, de 21 de diciembre , 626/2016 de 24 de octubre , 420/2017, de 4 de julio , 458/2017, de 18 julio , y 582/2017, de 26 de octubre ),responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015 , de pleno, 226/2016, de 8 de abril , 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017,de 18 de julio ). Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni al carácter de la cuenta en que se ingresen (así, las sentencias 222/2001, de 8 de marzo , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014,de 30 de abril , 142/2016, de 9 de marzo , 360/2016, de 1 de junio , y 420/2017, de 4 de julio , no hacen dependerla responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial).'

Pues bien, en este caso es preciso examinar el documento presentado como aval, POLIZA DE GARANTIA, suscrita en fecha 18 de mayo de 2006 entre dicha entidad BANCO DE ANDALUCIA, de la que es sucesora la demandada y la promotora AIFOS, en el que puede leerse lo siguiente:

'A) Que la Sociedad promotora, AIFOS, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. (en lo sucesivo 'la garantizada') está construyendo promociones de viviendas sobre distintas parcelas de su propiedad.

B) Que el BANCO DE ANDALUCIA, S.A. tiene prestada o prestará ante los distintos compradores de las viviendas (en lo sucesivo el/los afianzado(s) y en favor de la acreditada, las fianzas y avales que dicha Sociedad solicite y el banco acuerde concederle, conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68 de 27 de julio, en relación con la número 38/99 de 5 de noviembre, hasta un límite máximo de 1.000.000 euros (UN MILLON DE EUROS), en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de viviendas, para el caso de que no se produzca la entrega de dichas viviendas a la compradora por parte de AIFOS, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. y no le sea expedida la oportuna cédula de habitabilidad.

C) Con independencia de la formalización de estas Pólizas, la entidad avalada solicitará por carta la prestación de cada aval, de forma individual, que podrá concederse dentro del límite autorizado'.

Los demandantes el 17 de marzo de 2006 suscribieron con la promotora AIFOS contrato de compraventa de una vivienda en la planta Nivel NUM000, letra NUM001, portal NUM000, bloque NUM000, del conjunto residencial DIRECCION000 en el término municipal de Rincón de la Victoria.

Sobre documento 7.3 de la demanda, no se comparte por este Tribunal el razonamiento esgrimido por la Juzgadora en el sentido de que como en el contrato de compraventa suscrito se hace referencia a la Ley 57/68 puesto en relación con el documento nº 7.3 de la demanda, ello supone el compromiso de la entidad bancaria de afianzar a los compradores de viviendas en aquellas promociones que estuviera construyendo AIFOS sobre parcelas de su propiedad. Dicho documento se trata más bien del compromiso de la entidad a otorgar en el futuro los repetidos avales -que se otorgaron en relación a ciertas promocionas como queda acreditado en documentos número 7.1 y 7.2 consistentes en diversas pólizas de garantía que fueron otorgadas para promociones en concreto como son 'Hacienda Casares' o 'Ribera del Guadalquivir-. Así se desprende de la omisión de dato que concreta la promoción cuyas entregas quedan garantizadas, por lo que no pueden considerarse aval en los términos de la meritada Ley.

Ello lleva a estimar el recurso en cuanto la entidad demandada no puede considerase avalista con las consecuencias de estar obligada a reintegra las cantidades pagadas, pues las misma no estaban garantizadas. En consecuencia se deba examinar la acción hecha valer con carácter subsidiario.

CUARTO.- Acción subsidiaria.

La STS n º 408/2019 de 09 de julio de 2019 plasma la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad de las entidades bancarias como la aquí pretendida y dice : ' 1.ª) Interpretando el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre ( de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre ( de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial:

'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Y la STS nº 274/2019 de 21 de mayo de 2019 realiza un pormenorizada exposición del fundamento de la responsabilidad de las entidades bancarias : ' Como se ha dicho, conforme a la jurisprudencia de esta sala a partir de la sentencia 733/2015 , a falta de garantía (aval o seguro) es aplicable la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968 , en cuya virtud las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.

Esta responsabilidad legal se funda en que las entidades de crédito depositarias de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción deben colaborar activamente con el promotor, sobre el que pesa el deber de garantía, a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales. La sentencia 102/2018, de 28 de febrero (citada por la más reciente 503/2018, de 19 de septiembre) en la que se sintetiza el cuerpo de doctrina aplicable al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , se remite a la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , al objeto de reiterar al respecto lo siguiente:

'La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'.

La responsabilidad legal de la entidad de crédito como depositaria no depende de que los ingresos se hagan en una cuenta especial o en otra del promotor, sino de que, por realizarse en la misma entidad, no puedan escapar a su control. Remitiéndose a la sentencia 459/2017, de 18 de julio, la 102/2018 reiteró a este respecto lo siguiente:

'[...] es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial'.

En conclusión, la jurisprudencia insiste en la idea de que dicha responsabilidad legal impone la acreditación de que los ingresos se han realizado en la entidad que se demanda y así como la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a la ley 57/68.

Dicho lo anterior, los ingresos - seis letras de cambio descontadas por la promotora AIFOS- se pretenden acreditar mediante hoja Excel aportada como Doc. 4.1 de la demanda en el que la administración concursal de Aifos indicaba las entidades financieras de destino de las aportaciones . Entre ellas, Banco Andalucía y Banesto. En segundo lugar, mediante el Certificado emitido por la entidad bancaria desde la que se realizaron los pagos a la promoción, en este caso UNICAJABANCO, aportada como Doc. 4.7 de la demanda; certificado que se dice ha venido a ser confirmado por la contestación al oficio del juzgado de la propia UNICAJA y en el que dicha entidad acredita tanto el cargo en la cuenta de los actores de las letras de cambio abonadas a la promoción como que las mismas fueron descontadas en varias entidades, entre las que se encontraban Banco Andalucía y Banesto, hoy en día, Banco Santander. Y por último, mediante la respuesta de la Administración Concursal de Aifos al oficio del juzgado tras la celebración de la Audiencia Previa. Respuesta en la que la administración se ratifica en el Excel adelantado aportado como Doc.4.1 de la demanda, incluyendo a mayor abundamiento los números de remesas de letras de cambio que se ingresaron en las distintas cuentas de Aifos en la demandada y en otras entidades.

Pues bien, tal como se sostiene por la demandante sí quedan acreditados los ingresos: basta para ello examinar la referida hoja Excel, y ponerla en relación en el documento emitido por UNICAJA (folios 98 y 99), en que aparece no solo el cargo de las letras (seis letras de 500 euros) en la cuenta de los demandados sino también que el importe de las letras fue ingresado en la cuenta de la promotora en la entidad Banco de Andalucía.

Por último queda por determinar, por ser el fundamento de su responsabilidad, la capacidad de la entidad de conocer el destino de las cantidades. Ciertamente en los ingresos no consta mención alguna del origen de los pagos y su finalidad al tratase de letras de cambio. Se alega por la apelada no obstante que el banco es responsable en la medida en que sabía indiscutiblemente, desde hacía muchos años, de la actividad inmobiliaria de Aifos y colaboraba habitualmente con ella beneficiándose de su actividad y abriéndole cuentas en su entidad en las que se ingresaban las aportaciones de los compradores de las viviendas que construían

Pues bien, resulta que no solo debemos tener en cuenta que por la forma de realizarse el ingresos, descuento de letras, no hay constancia del destino de los fondos, sino tal como apunta la demandante debe terse en cuenta no solo la operaciones concretas a que se refiere la demanda sino el conjunto dela operativa de la entidad bancaria en relación con la promotora AIFOS. En este sentido, como se expone en la Sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 22 de febrero de 2019 (Recurso nº 977/2018Jurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 10ª, 22-02-2019 (rec. 977/2018)), '... debemos tener en cuenta que el análisis de riesgo que realiza el banco para aprobar la operación de descuento lo realiza al cliente, de modo que las demandadas debían conocer perfectamente el objeto social de la promotora que descontó los efectos bancarios y que ingresó su importe en cuentas de las que era titular. Las demandadas pudieron conocer, por tanto, que las letras que le eran entregadas para su descuento procedían de la venta de viviendas y no de cualquier otra actividad u operación relacionada con el negocio inmobiliario. Resulta de todo punto inverosímil que sabiendo que AIFOS era una mercantil dedicada a la promoción inmobiliaria, desconociera que los efectos aceptados por particulares que estaba descontando de modo generalizado respondían a cantidades entregadas a cuenta para la compra de viviendas que estaban siendo promovidas por dicha mercantil. Como se indica en el recurso, las demandadas ostentaban importantes créditos frente a la promotora en el procedimiento concursal, por lo que tenían una vinculación con ésta que no hace creíble el desconocimiento del origen de las cantidades ingresadas en sus cuentas'. En el mismo sentido la sentencia de la Sección 11ª de 18 de julio de 2019 (Recurso nº 817/2018 ), o como se expresa en la sentencia de la Sección 21ª de 4 de febrero de 2020 (Recurso nº 219/2019 ) 'De esta forma, no es discutible que las entidades bancarias demandadas supieron o tuvieron que saber, si hubieran actuado de una forma diligente, que los hoy actores apelantes estaban abonando cantidades a cuenta del precio de una vivienda, a través de distintos efectos/letras de cambio aceptadas y domiciliadas en la cuenta bancaria de los actores en BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.; a pesar de todo lo cual, obviaron el cumplimiento de sus obligaciones, consistentes en la apertura de una cuenta especial y la exigencia de un contrato de seguro para garantizar la devolución de las cantidades aportadas, en el supuesto de que la construcción y entrega de las viviendas no se llevase a efecto, estando obligadas a responder de las cantidades anticipadas por los actores, debiendo las citadas entidades bancarias asumir una posición activa cuando sepan o no puedan desconocer, que su cliente está desarrollando una promoción inmobiliaria, y que está recibiendo pagos de los compradores a través de una cuenta bancaria aperturada en su entidad. Desde luego, el 'desconocimiento' que invocan las entidades demandadas respecto a los ingresos controvertidos no es acogible, dado que al aperturar la mercantil AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A. las cuentas corrientes en las distintas entidades, tuvo que dar a conocer sus Estatutos, CIF, objeto social, etc., lo que ya les permitía conocer, o al menos, suponer, una actividad inmobiliaria, e igualmente, los propios datos de los aceptantes de las letras de cambio, les permitía conocer que se trataba de personas físicas, siendo presumible que se trataba de la adquisición de una vivienda cuando aceptaban el efecto mercantil personas físicas.'

Tales razonamientos que se comparten son aplicables a este caso en todo similar al allí resuelto. Por tanto se concluye que la demandada sabía o no podía desconocer que los ingresos que se efectuaban, a través de efectos luego descontados por la promotora, eran para compraventa de viviendas en promoción, derivándose de este hecho la responsabilidad de la entidad bancaria.

Debe en consecuencia estimarse la demanda en su petitum subsidiario , declarando la responsabilidad de la entidad demandada en la cuantía de 3000 euros correspondiente a los ingresos que tuvieron lugar en la cuenta abierta por la promotora AIFOS en BANCO ANDALUCIA .

QUINTO.- Sobre los intereses.

Es esta una cuestión sobradamente resuelta .Así se constata en la STS 690/2020 de 21 de diciembre de 2020: 'Limitada la discrepancia de la compradora-recurrente al comienzo del devengo del interés legal de las cantidades anticipadas que se le han reconocido en el presente litigio, como lo que pide es que se fije en la fecha de cada anticipo en vez de en la fecha de reclamación judicial al banco avalista, el recurso ha de ser estimado por ser patente que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia consolidada de esta sala contenida, entre otras muchas, en las sentencias 452/2020, de 21 de julio, 177/2020, de 18 de mayo, 161/2020, de 10 de marzo, y 66/2020, de 3 de febrero ( con cita a su vez de las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre, 733/2015, de 21 de diciembre, 174/2016, de 17 de marzo, 469/2016, de 12 de julio, 420/2017, de 4 de julio, de pleno, 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio, y 622/2019, de 20 de noviembre), según la cual los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3) y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios y no moratorios (lo que contradice el razonamiento de la sentencia recurrida sobre la inexistencia de mora).'

Tampoco puede tener éxito la invocación del artículo 35 de la Ley Concursal. Baste decir que la responsabilidad de la entidad bancaria que se imputa a título de culpa por incumplimiento de sus deberes , es distinta la obligación de la entidad concursada y sin que desde luego le afecte las limitaciones sobre devengo de intereses expresamente prevista en la ley en relación a la concursada.

La alegación dirigida contra el pronunciamiento sobre devengo de intereses queda pues desestimada.

El recurso resulta en suma parcialmente estimado por cuanto se revoca la sentencia en cuanto se desestima la demanda en su petitum principal, estimándose el petitum subsidiario en los términos del fallo de esta resolución imponiéndose las costas ala parte demandada por aplicación del artículo 394.1 LEC.

SEXTO.- No procede imposición de costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.Procede ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER SA contra la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2020, dictada en juicio Ordinario núm. 699/2018, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, resolución que se REVOCA, acordándose estimar la demanda formulada por la representación procesal de Doña Dolores y D. Felix contra BANCO SANTANDER SA en su petitum subsidiario , y en consecuencia condenar a Banco Santander al pago de 3.000 euros, cantidad que devengará el interés legal desde cada uno de los pagos. Imponiéndose las costas en primera instancia a la parte demandada.

2ºNo procede imposición de costas de la alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.