Sentencia CIVIL Nº 63/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1076/2020 de 25 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101242120180004960

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1076/2020

Negociado: DH

Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 2695/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CADIZ (ANTIGUO

MIXTO Nº 6)

Apelante: CAJASUR BANCO S.A.

Procurador: INMACULADA GOMA CARBALLO

Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

Apelado: Eloy y Eufrasia

Procurador: LUIS MANUEL OSBORNE GARCIA-RAEZ

Abogado: MANUEL AREVALO AGUILAR

SENTENCIA Nº : 63/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz

Autos de Juicio Ordinario número 2695/2018

Rollo de Apelación número 1076/2020

En la Ciudad de Cádiz, a veinticinco de enero de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad CAJASUR BANCO, S.A.U., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Goma Carballo y defendida por el Letrado Don José Ramón Márquez Moreno, y parte apelada Don Eloy y Doña Eufrasia, representados por el Procurador de los Tribunales Don Luis Manuel Osborne García-Ráez y asistidos por el Letrado Don Manuel Arévalo Aguilar, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz dictó Sentencia de fecha 23 de julio de 2020, en el Juicio Ordinario N.º 2695/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.-QUE ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. Luis Osborne García-Raez en nombre y representación de Eloy y Eufrasia contra CAJASUR BANCO SA:

1- Se DECLARA la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la CLÁUSULA FINANCIERA TERCERA y TERCERA BIS, de la escritura de PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA de fecha 18 de febrero de 2008 y en la cláusula 1ª de la escritura de novación de fecha 28 de octubre de 2013, con todos los efectos inherentes a tal declaración, consistentes en recalcular las cuotas del cuadro de amortización excluyendo de su aplicación la cláusula tercera bis aplicando la fórmula pactada (índice + diferencial incluidos en la novación) restituyendo al actor a las cantidades cobradas de más en la suma de 2.788,97 euros, más los intereses legales devengados desde cada cobro.

2- Se DECLARA LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA CONTRACTUAL SEXTA de intereses de demora, devengando el préstamo en caso de impago, el interés remuneratorio y SEXTA BIS 1º de vencimiento anticipado de la escritura de préstamo.

3- Todo ello con imposición de costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 20 de enero de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula suelo por abusividad, alegando, en primer lugar, la improcedencia de la nulidad de las estipulaciones contenidas en el contrato privado de novación modificativa del préstamo hipotecario de 8 de noviembre de 2015, estimando incorrecta la valoración de los efectos y consecuencias del citado acuerdo y, consecuentemente, de la apreciación de falta de acción alegada por la demandada, al ignorar el referido acuerdo transaccional con renuncia de acciones futuras, estimando incorrecta la apreciación de la prueba en la sentencia, en que se concluye que dicho acuerdo transaccional que incluye una expresa declaración de satisfacción de derechos no supone renuncia a reclamar sobre lo novado, presumiendo simplemente una novación a instancias del banco, entendiendo la apelante que el análisis y valoración adecuados del documento transaccional de novación llevan al deducir lo contrario, recogiéndose expresamente en la que con la novación la parte prestataria se da por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo, sin que tenga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha, de donde se colige que la cláusula suelo fue eliminada en su día por las partes de forma voluntaria, manteniéndose en la cláusula sexta una renuncia perfectamente admisible conforme al artículo 6.2 CC, por lo que lo procedente es apreciar que los demandantes carecen de acción para defender la nulidad de dicha cláusula suelo, resultando de todo el contrato que el préstamo fue novado libremente y negociado por las partes en interés de ambas, cumpliendo la renuncia con los requisitos jurisprudenciales, pretendiendo las partes dar solución a la problemática relativa a la cláusula suelo, invocando diversas resoluciones de Audiencias Provinciales y la STS de 11 de abril de 2018. Por último, se alega la inadecuada imposición de las costas a la parte demandada caso de estimarse el anterior motivo y declararse la validez de la cláusula suelo y, subsidiariamente, se interesa que se aprecien dudas de derecho que justifican su no imposición.

SEGUNDO.-Se ha de realizar, en primer lugar, un pronunciamiento sobre el acuerdo suscrito entre las partes con fecha de 18 de noviembre de 2015, en el que se contiene, entre otros, el pacto de suprimir el tipo mínimo y la renuncia a reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha.

Esta controvertida cuestión fue resuelta en un primer momento por la STS de 16 de octubre de 2017. En la citada Sentencia, el Tribunal Supremo considera que la falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo, sin que resulte posible su convalidación. Argumentaba el Tribunal Supremo que se trataba de una nulidad de pleno derecho, que impedía que el consumidor pudiera quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13), y que no era posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea, siendo reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor. En esta STS de 16 de octubre de 2017 se añade que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre, y las que en ella se citan), y que como consecuencia de ello, no resulta correcta la afirmación que en el caso resuelto en la misma se hacía por el Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción, sin que la nulidad de la cláusula suelo haya quedado subsanada, y sin que el supuesto entre en la previsión del art. 1208 del Código Civil, ya que se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

Con posterioridad, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la validez de un acuerdo suscrito por las partes en la Sentencia de 11 de abril de 2018, en cuyos argumentos, en cuanto precisan la anterior doctrina, sentando jurisprudencia, al haber sido suscrita por el Pleno, se señalaba que la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, de forma que no se debería negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, añadiendo que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Esta sala había declarado que, aun partiendo de la facultad de transigir que se reconoce en la citada STS de 11 de abril de 2018, incluso tratándose de un contrato de adhesión y de un consumidor, si bien es cierto que la STS de 11 de abril de 2018 valora el conocimiento en el momento en que se suscribió el acuerdo del funcionamiento de la cláusula suelo, por haber sido suscrito tras el dictado de la STS de 9 de mayo de 2013, debe tenerse en cuenta, que como también se desprende de la STS de 11 de abril de 2018, resulta necesario que se cumplan las exigencias de transparencia y que los clientes consumidores conocieran los términos de la misma y consecuencias económicas y jurídicas que conllevaba, y, en el caso que resuelve el Tribunal Supremo, se concluye que ello quedaba acreditado por las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25%.

Tras la citada Sentencia del Tribunal Supremo, se ha pronunciado el TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Teruel en la Sentencia (Sala Cuarta) de 9 de julio de 2020, en el asunto C- 452/18, en la que se formulan las siguientes conclusiones:

'1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.

3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.'

Y posteriormente, el Tribunal Supremo en las Sentencias de Pleno nº 580/2020, Recurso CAS 4025/2016 y nº 581/2020, Recurso CAS 71/2017, de 5 de noviembre, se pronuncia sobre la validez de un documento en el que se contiene una reducción de la cláusula suelo con la contrapartida de renuncia al ejercicio de acciones por el consumidor. El Pleno de la Sala Primera se pronuncia en estas sentencias sobre la validez de la modificación de la cláusula suelo de un préstamo hipotecario, consistente en reducir el tipo de interés mínimo, y también sobre la validez de la renuncia genérica al ejercicio de cualesquiera acciones que traigan causa del contrato de préstamo, o de liquidaciones y pagos anteriores a tal acuerdo. La Sala Primera reitera la jurisprudencia de la sentencia de Pleno nº 205/2018, de 11 de abril, conforme a la doctrina de la STJUE de 9 de julio de 2020 (C-452/28). En primer lugar, se declara que una cláusula potencialmente nula puede ser modificada. Si no se hace de forma negociada individualmente y ha sido predispuesta por el banco es necesario que se cumpla el requisito de la transparencia. En los casos de las sentencias, al tratarse de cláusulas predispuestas, el Tribunal Supremo aplica las pautas de transparencia contenidas en la doctrina del TJUE. Toma en consideración principalmente el contexto en que se suscribió la novación, unos meses después de la sentencia de pleno nº 241/2013, de 9 de mayo, cuando ya existía un conocimiento generalizado de la posible nulidad de las cláusulas suelo. Considera asimismo que la nota manuscrita del cliente en la que manifestaba ser consciente de la limitación a la baja del tipo de interés, si bien no es indicio de que haya habido negociación, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Argumenta que el requisito de la transparencia exige que el prestatario esté en condiciones de conocer las consecuencias económicas derivadas de la modificación (reducción del suelo), especialmente mediante la información de la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. En los casos examinados, el Tribunal Supremo considera que la exigencia de tal información se cumplía teniendo en cuenta el conocimiento por el consumidor de la cuota periódica que había venido pagando, sobre la que incidía la evolución del índice; por el propio documento que especifica el valor del índice en el momento del acuerdo; y por la publicación oficial y periódica de los índices de referencia oficiales por el Banco de España. La renuncia al ejercicio de acciones, también predispuesta por el banco, considera el Tribunal Supremo que debe ser sometida al mismo examen de transparencia, a fin de comprobar si el consumidor dispuso de la información pertinente para conocer las consecuencias jurídicas de la suscripción de la cláusula. Al respecto, siguiendo la doctrina del TJUE, la sala declara la no vinculación del consumidor a la renuncia a controversias futuras sobre acciones basadas en derechos reconocidos por la Directiva 93/13 y, en consecuencia, la nulidad de las renuncias en estos casos por exceder de las acciones relativas a la validez del suelo y de pagos realizados hasta la fecha, extendiéndose a cuestiones ajenas a la controversia objeto de transacción. En consecuencia, estima solo en parte el recurso de casación interpuesto por la entidad financiera, el Pleno del Tribunal Supremo declara la validez de la estipulación que modifica la cláusula suelo originaria, de manera que solo será válida la cláusula suelo rebajada en beneficio del consumidor, no la original, y confirma la nulidad de la renuncia genérica de acciones que ya declaró la sentencia recurrida.

Esta doctrina se reitera en posteriores Sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas en la Sentencia 86/2021, de 17 de febrero, en la que se señala:

' Las pautas interpretativas expuestas por la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 , respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario, deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo, en la forma indicada por el propio TJUE.

Lógicamente, hemos de partir de las concretas circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. De este modo, cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido.

Por otra parte, como afirma el TJUE, la transcripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,75% no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, pero sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido.

Al margen de lo anterior, el TJUE entiende que la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en el 2,75%, y menciona expresamente la relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,583%).

Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.

Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia.

5. En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la sentencia concluye: primero, que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la ' renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

Al examinar el tenor la estipulación tercera del contrato privado de 27 de marzo de 2014, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a 'cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha'. Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.'

Planteada una segunda cuestión prejudicial por la Audiencia Provincial de Zaragoza, el TJUE ha dictado un auto de 3 de marzo de 2021, en el asunto C-13/19, cuyas conclusiones son:

'1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. En cambio, la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.

2 El artículo 3 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que no ha sido negociada individualmente la propia cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un profesional y un consumidor con la cual se pretende modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o establecer que ese consumidor renuncie a ejercer cualquier acción judicial contra ese profesional cuando dicho consumidor no haya podido influir en el contenido de la nueva cláusula, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

3) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando se celebra un contrato de novación que, por una parte, tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior y, por otra parte, establece que el consumidor renuncia a ejercer cualquier acción judicial contra el profesional, deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.'

Esta Sala ha reconsiderado su doctrina de los acuerdos novatorios a partir de la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, en la que se declara la validez de estos acuerdos aun cuando la cláusula no hubiera sido manuscrita, como en la STS 644/2021, de 28 de septiembre de 2021.

Así, en la Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2021, Rec. 1911/2018, hemos declarado sobre similar acuerdo, adaptando el criterio a dicha jurisprudencia:

'Ciertamente, la sentencia y los autos del TJUE citados exigen, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o 'suelo', que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.

En el caso objeto del recurso, la modificación de la regulación del interés remuneratorio no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario, pues se sustituyó el régimen de interés variable con cláusula suelo por un régimen de interés fijo durante un periodo de 36 meses y después fijando un diferencial del 1,6 % sobre el indice de de referencia pactado, manteniendo vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo pero sin el límite mínimo de variabilidad.

No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas.

Por ello, como afirmó el TS en la sentencia 589/2020, de 11 de noviembre , no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que 'se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza'.

El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: se sustituye el interés variable con límite mínimo o 'suelo' del 5 % por un interés fijo del 2,15% durante 36 meses y un nuevo diferencial del 1,6 % sobre el índice de referencia pactado. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo, o variable sin suelo, son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor medio.

Como ha declarado el TS en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de dicha Sala 241/2013, de 9 de mayo , provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia.

Consideramos, en consonancia con la STS 28-9-2021 , que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el interés variable con un límite mínimo y se establece un interés fijo durante 36 meses y después variable sin suelo, pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación.'

Por lo expuesto, en el presente caso, teniendo en cuenta que el acuerdo aparece redactado de forma clara y comprensible, que en el momento del acuerdo había un conocimiento generalizado de la cláusula, y que las partes acuerdan suprimir la cláusula suelo, estimamos que dicho acuerdo es válido y eficaz, lo que por otra parte, no ha resultado controvertido, pues ello se traduce en que a partir de entonces dejó de aplicarse.

En el supuesto sometido a esta Sala, no estimamos acreditada, en cambio, la transparencia del acuerdo en cuanto a la renuncia a acciones futuras. En este sentido, declara la citada STS 644/2021, de 28 de septiembre: '15 .- Dado que la renuncia de acciones constituye una contraprestación de un acuerdo transaccional, se ve afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y solo puede ser objeto de un control de abusividad si no cumple las exigencias de transparencia material. Así resulta del apartado 59 de la citada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 .

16.- En nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero , hemos declarado que el hecho de que la cláusula de renuncia de acciones por el consumidor se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida (como ocurre en la cláusula objeto de este motivo del recurso), no excluye que haya que examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 .

17.- Sobre este particular, el TJUE, en los apartados 28 y 29 de la citada sentencia, 34 y 35 del auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19 , y 32 a 34 del auto de 1 de junio de 2021, asunto C- 268/19 , declaró que un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que éste renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, lo que solo sucederá si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que la renuncia conllevaba, y 'la nueva cláusula modificadora no sea por sí misma abusiva'.

18.- En lo relativo a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en el apartado 55 de la referida sentencia, ha declarado que 'por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional - en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto - haya puesto a su disposición todos los datos necesarios'. En el caso objeto de este recurso, la entidad recurrente no puso esos datos a disposición del consumidor.

19.- La consecuencia de lo expuesto es que la cláusula en la que se contiene esa renuncia de acciones es abusiva, porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021.

20.- Como hemos declarado en nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero , 'la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 )'.

Por todo lo expuesto, hemos de declarar la validez del acuerdo suscrito con fecha 18 de noviembre de 2015 en cuanto a la supresión de la cláusula suelo, extremo no controvertido, pero sin que ello suponga la convalidación de la nulidad que pudiera declararse de dicha cláusula, ni quepa entender que se informó en el momento de suscripción del préstamo de la carga económica y jurídica que suponía la inclusión de la cláusula, siendo nula la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones para instar dicha nulidad. Ello implica la desestimación del recurso, porque aunque se declare la validez del acuerdo en cuanto a la supresión de la cláusula suelo, al no accederse a la validez de la cláusula de renuncia, que era el objeto del recurso, los efectos son los mismos que los declarados en la sentencia apelada, esto es, resulta procedente la devolución de las cantidades indebidamente abanadas hasta su eliminación, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.-En cuanto al pronunciamiento que acuerda la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, pretende el recurrente que no se haga una expresa imposición de costas, por apreciarse dudas de derecho, motivo igualmente improsperable, ya que el pronunciamiento es conforme con la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 4 de julio de 2017, reiterada en posteriores SSTS de 18 y 19 de julio de 2017, y conforme con la protección que al consumidor dispensa la Directiva 93/13/CEE. En las citadas Sentencias, el Tribunal Supremo ha venido a consolidar una doctrina jurisprudencial, en materia de imposición de costas favorable al consumidor, al entender que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de la instancia se impongan al banco demandado, y ello a pesar incluso del carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante, debiendo acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad la entidad CAJASUR BANCO, S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Goma Carballo, contra la Sentencia de fecha 23 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz, en autos de Juicio Ordinario número 1695/2018, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la entidad demandada apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.