Sentencia Civil Nº 630/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 280/2007 de 17 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 280-2007-R

GUARDA Y CUSTODIA nº 624-2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de GRANOLLERS

S E N T E N C I A N ú m. 630/07

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de octubre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia nº 624-2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers, a instancia de Dª. Lucía representada por la Procuradora Sra. Imirizaldu Orzanco y dirigida por la Letrada Dª. Elisabeth Núñez Bascuñana, contra D. Silvio representado por el Procurador Sr. Joaniquet Ibarz y dirigido por la Letrada Sra. Mª. Teresa Suils Sarrablo; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de julio de 2006, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Cristina Imirrizaldu Orzán, en nombre y representación de Lucía en demanda de régimen de visitas a sus nietos, frente a D. Silvio y Dª. Soledad , debo establecer acordar y acuerdo el siguiente régimen de comunicación entre la demandante y sus nietos, Carolina y Aurora , hijos de los demandados: un día intersemanal, en semanas alternas, desde la salida de la escuela o actividades extraescolares hasta las 20:00 horas, pudiendo estar presente el progenitor que en dicho día tenga a su cargo a los menores o la persona que éste designe, debiendo fijar el día las partes, de común acuerdo. A falta de acuerdo, el citado día será el miércoles, salvo que coincida con el día de visitas del padre a los menores fijado en sentencia de separación, en cuyo caso, y a falta de acuerdo, será el jueves. Para el desarrollo del mismo, la abuela se desplazará al domicilio residencia de los menores, salvo acuerdo distinto entre las partes. Los sábados alternos, coincidentes con aquellos que correspondan al régimen de visitas del padre a los menores, desde las 10:00 horas hasta las 12:00 horas, pudiendo estar presente el padre de los mismos o la tercera persona que éste designe. El desarrollo de dichas visitas en sábados alternos, tendrá lugar en la población residencia del padre cuando éste los tenga consigo, y en la población en que residan los menores en los sábados que, pese a corresponderle, el padre no haga uso del derecho a tener consigo a los menores. Ambos días de visita, el intersemanal y el sábado alternos, se mantendrán durante el período vacacional de los menores salvo que éstos se desplacen fuera de su domicilio habitual en viaje vacacional, durante la duración del cual quedará interrumpido. Los padres no impedirán el contacto telefónico de la demandante con los menores, siempre y cuando sea razonable, tanto en cuanto a frecuencia como en lo que se refiere a duración. Todo ello sin hacer especial mención a las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso por escrito de 27 de diciembre de 2006; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers, estimando parcialmente la demanda, fija un régimen de visitas entre la Sra. Lucía , y su nietos por línea paterna.

Por la representación del Sr. Silvio se formuló recurso de apelación, interesando la nulidad de las actuaciones por falta de intervención del Ministerio Fiscal y alternativamente solicita la no fijación de régimen de visitas y la desestimación de la demanda.

Por la representación de la Sra. Lucía se presentó oposición al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal también se opuso al recurso de apelación y solicitó el mantenimiento de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Debe analizarse primeramente la pretensión sostenida por la representación del Sr. Silvio , relativa a la existencia de nulidad de actuaciones, pues según refiere, el Ministerio Fiscal no compareció a la vista celebrada, ni intervino en el procedimiento de otra forma.

De lo actuado resulta que el Ministerio Fiscal sí ha sido parte en el procedimiento sustanciado, constando Auto de 28 de junio de 2004 , que admitió a trámite la demanda, en el que se acuerda dar traslado de la misma al Ministerio Público, resultando de las actuaciones como el Sr. Fiscal, en data 27 de julio de 2004, comparece contestado la demanda, en defensa y protección de los intereses de los menores, alegando lo que es de ver en su escrito. Consta también en autos que notificado de la convocatoria a la vista, en escrito de 23 de junio de 2005 participa su imposibilidad de acudir a la misma, a celebrar el 28 de junio de 2005. En consecuencia no puede apreciarse la pretendida nulidad de actuaciones, el Ministerio Fiscal fue parte en el procedimiento, y el hecho de que no acudiera a la vista no constituye infracción procesal alguna que determine la nulidad de las actuaciones, cumpliendo el juzgado con la exigencia de tener por parte al Ministerio Público y sin que la incomparecencia del mismo a dicha vista conlleve la existencia de la nulidad de lo actuado. Debe significarse además, que pese a considerar que no ha existido actuación incorrecta merecedora de la nulidad invocada, el Tribunal Constitucional, en numerosas sentencias, de las que son muestra las de 23 y 28 de octubre de 1986 y 8 de julio de 1987 , ha venido sosteniendo que no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso y por ello debe exigirse que exista una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a este efecto. Por otra parte, es también doctrina constitucional reiterada, SS.T.C. de 17 de junio de 1987 y 11 de julio de 1994 - la de que la indefensión que prohíbe el art. 24 de la Constitución Española no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, requiriéndose que se haya producido una indefensión material y efectiva para que se declare la nulidad, pues en otro caso, rige el principio de conservación de los actos procesales recogido en los art. 241 y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

TERCERO.- No apreciada la pretendida nulidad de actuaciones, debe analizarse la cuestión que constituye alternativamente el segundo de los motivos de apelación, cual si procede la no fijación de régimen de visitas de la abuela paterna para con los nietos.

La ley sí reconoce y tutela la relación entre los menores y sus parientes, en especial los abuelos, como se establece, con toda claridad, en el artículo 135.2 del Código de Familia , el cual determina que los padres han de facilitar la relación del hijo o hija con sus parientes y sólo la pueden impedir cuando haya justa causa.

El apartado 3 del mismo artículo 135 establece que los jueces pueden suspender, modificar o denegar el derecho a tener dichas relaciones si pueden perjudicar al menor o si concurre alguna justa causa.

Esta relación no puede ser suprimida sin justa causa, como señala, el art. ya citado y esta justa causa debe ser racionalmente apreciada por el Juez. En S TS. 1ª. de 20-09-02 , se advierte que es preciso, para reputarse justa causa, algo más que la concurrencia de las habituales y hasta cierto punto lógicas tensiones que acompañan a un proceso de separación o divorcio, pues ésto puede ser contrarrestado con mecanismos como la imposición de una limitación específica, consistente en la posibilidad de suspender o limitar en mayor medida el régimen de visitas. Todo ello teniendo como referente el innegable carácter enriquecedor de las relaciones entre abuelos y nietos, que no pueden ni deben limitarse a los pertenecientes a una sola línea.

Abunda en lo anterior la reiterada doctrina jurisprudencial ,expuesta en S. T.S. 1ª 23-11-99 , de que este tipo de relaciones, que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo, resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata, dado que la personalidad se forja también entre las contradicciones que emanan a veces de los planteamientos y opiniones de los parientes, siempre que revistan carácter de normalidad.

En el supuesto de autos y como se señala en la sentencia de instancia, no se acredita de forma fehaciente la existencia de una justa causa, objetiva, que impida la relación entre la propia abuela paterna y los nietos y así la propia madre refirió en el interrogatorio de preguntas realizado en primera instancia su no oposición a que los menores se vean con la abuela, sí bien a su presencia y el padre que por el bien de los hijos aceptaría el régimen de visitas, aunque la situación sería tensa. Sí consta la existencia de una situación de conflicto entre las partes, como es bien evidente, pero no existe indicio alguno de que la abuela no hubiera observado un comportamiento idóneo y propio cuando ha visto a los menores, refiriendo la madre que se comportaba bien con ellos, de forma que la tensionalidad existente especialmente entre el apelante y su madre alcanza a hechos personales vividos en la infancia o referentes a terceras personas, (negativos y reprobables, no acreditados de forma fehaciente), más nunca a los menores. De la testifical efectuada en la persona del Educador Social del Ayuntamiento de Cardedeu, no se infiere tampoco episodio o hecho alguno referente a la Sra. Lucía y a los niños, aludiéndose únicamente a un diagnóstico social de la misma, que no alcanza la validez de una prueba pericial psiquiátrica, no constando tampoco que pruebas se practicaron a aquella para obtener el diagnóstico social al que se aludió, constando además en informe de la Dra. Raquel , Psiquiatra, del Hospital de Día Benito Menni, de 18 de abril de 2006, que la misma acudió en el año 1999, derivada por el Médico de cabecera, en dos ocasiones por síntomas depresivos a raiz de problemática familiar, instaurándose tratamiento antidepresivo , no acudiendo a la tercera visita programada, y que en el año 2003 fue visitada por la asistente social del CSMA para valorar la complicada situación familiar, acudiendo nuevamente en el año 2005 a solicitar informes, exponiendo que sus hijos querían incapacitarla, aludiendo que es una enferma mental y que querían quitarla la casa en donde vivía.

La situación de conflictividad existente no puede justificar la negativa a un derecho de visitas de los menores para con la abuela paterna, pues mantener una postura semejante implicaría que las relaciones de los niños con sus parientes, quedarían siempre sometidas al libre albedrío de los adultos o al albur de situaciones que no tienen por qué influir en el trato personal de los niños con los adultos, porque éstos siempre pueden mantener la situación de enfrentamiento.

Por ello no se considera procedente denegar las visitas de la abuela para con los nietos, estimando también adecuada la forma de relación dispuesta entre ellos en la sentencia apelada, a presencia de progenitor o de persona por este designada, ahora bien en atención al interés de los menores, que han mantenido una escasa relación con la abuela, y a que puedan disfrutar con el padre del tiempo completo de ocio en alguno de los fines de semana en que estén en su compañía, procede modificar el contenido de las visitas fijadas en la sentencia de instancia, dado lo dispuesto en el art. 134 del C.F ., en el extremo de fijar que las visitas a realizar en sábado, lo sean solo el primer sábado de cada mes que el padre tenga a los hijos en su compañía, desde las 10 a las 12 horas , pudiendo estar presente el padre o persona por este designada.

CUARTO.- No procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, dado lo dispuesto en el art. 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las dudas de hecho que presenta el supuesto de autos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Silvio contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Granollers , debemos revocar y revocamos la mima en el único extremo de fijar como régimen de visitas de la Sra. Lucía para sus nietos Aurora y Carolina , para los sábados, el primer sábado mensual que el padre esté con los menores en cumplimiento de su régimen de visitas, desde las 10 a las 12 horas, confirmando en cuanto al resto la sentencia apelada. No procede expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.