Sentencia Civil Nº 630/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 704/2008 de 12 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00630/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 704/08

Asunto: VERBAL 226/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.630

En Pontevedra a doce de noviembre de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 226/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 704/08, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Jon , representado por el procurador D. PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. ERNESTO PEDROSA SILVA, y como parte apelado-demandante: D. Eduardo , representado por el Procurador D. LOURDES MARTÍNEZ CABRERA, y asistido por el Letrado D. MARIA JOSÉ GARCÍA MOLDES, sobre tutela posesoria, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 3 junio 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Martínez Cabrera, en representación de D. Eduardo contra D. Jon , representado por el Procurador Sr. López López, y declaro haber lugar al interdicto de recobrar la posesión interpuesto y, en consecuencia, condeno a D. Jon , a reponer al actor en la posesión pacífica que venía ejercitando sobre el tendedero o dependencia objeto de esta litis, reponiendo para ello el nuevo muro derribado por el demandado al mismo estado en el que encontraba antes de que se produjese la privación, y, asimismo, absteniéndose en lo sucesivo de inquietar o perturbar al actor en la posesión de sus derechos, y ello con los apercibimientos legales oportunos.

Todo ello sin perjuicio de tercero y reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente.

Las costas procesales se imponen a D. Jon ."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jon se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día doce de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Jon se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Sumario de Tutela de la Posesión nº 226/08 por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de esta ciudad porque "queda patente la desafortunada actuación del Juez de Instancia al haber valorado de un modo erróneo las declaraciones de los testigos, obviando los aportados por el Sr. Jon , así como la amistad manifiesta de los aportado por el Sr. Eduardo . Asimismo, no ha tenido en cuenta el Juez a que el local es propiedad exclusiva del Sr. Jon , tal y como se desprende de la Escritura de División Horizontal, así como de la inscripción registral de la totalidad del bajo a su nombre, ni tampoco ha tenido en cuenta que el Sr. Eduardo nunca poseyó ni tuvo las llaves del local objeto de litis, y si lo hizo fue en todo caso de forma clandestina, a lo sumo por mera tolerancia, ya que el Sr. Jon nunca iba por el local al encontrarse este en estado de obra y a la espera de ser arrendado, estando el propio Sr. Eduardo tal y como se desprende de la testifical de D. Serafin , interesado en el arrendamiento del local. Y por tanto, en ningún momento podemos hablar de despojo teniendo en cuenta además, el acta de Conciliación en la cual el actor retira voluntariamente las mercancías del local, junto con el Auto de Instrucción nº 3 de Pontevedra que archivó la denuncia presentada por este que demuestra la inexistencia de despojo alguno, así como por supuesto el título de propiedad anteriormente comentado que legitima sin duda alguna la actuación del apelante Sr. Jon ."

SEGUNDO.- La demanda que motivaba las presentes actuaciones formulada por D. Eduardo se fundaba en su condición de propietario de una vivienda sita en esta ciudad la cual contaba con un tendedero anexo en la planta NUM004 del edificio que linda, pared en medio, con el bajo destinado a local comercial del promotor Sr. Jon , y del que venía haciendo uso desde hacía tres años, habiendo sido despojado del mismo el pasado 12 de diciembre de 2007 por el demandado que derribó la pared divisoria y desde el interior atrancó la puerta de acceso al mismo desde el portal del edificio, cerrando con llave e impidiendo el paso al actor, ejercitando la acción de tutela sumaria de la posesión para retenerla o bien subsidiariamente de recobrarla.

Insiste el demandado apelante en esta alzada en la inexistencia de despojo alguno porque cuando ocupó el tendedero actuaba envestido de su titularidad dominical de la que carecía el demandado que a lo sumo ejerció una posesión clandestina que no justifica la tutela sumaria. El juez yerra porque valora erróneamente la prueba practicada.

Realizada una lectura atenta, como solicita el Letrado apelante a la Sala en relación a la resolución de instancia, no podemos compartir, cuando menos por injustos y desacertados, el rosario de calificativos negativos que se dedican a la meritada resolución, francamente en la frontera del legítimo ejercicio derecho de defensa, tales como las afirmaciones que se realizan sin ambages de que "carece del más mínimo rigor y motivación, conteniendo abusivas confusiones y obviando...parte del material probatorio aportado a Autos y sin pronunciarse en lo más mínimo sobre las cuestiones más trascendentes invocadas por esta parte en el acto del juicio oral. Es notorio que el Juez de instancia no ha entendido lo que le ha planteado y probado...vulnerando...sobre la exhaustividad, congruencia y motivación de las Sentencias" para concluir con la "desafortunada actuación del Juez". Pues bien, a juicio de esta Sala la resolución cuya revocación se solicita es congruente, exhaustiva y da respuesta a las alegaciones de la partes con fundamento en Derecho, cosa distinta y distante es que al Letrado de la parte condenada no le satisfaga y encuentre que la misma es revisable en esta alzada, bien por error en la valoración de la prueba, bien por indebida aplicación de la norma jurídica, pero ello no justifican las desproporcionadas e inveraces afirmaciones que, al socaire de un mal entendido y extralimitado derecho de defensa, se contienen en el escrito de recurso y le descalifican a priori por este motivo.

Es así que esta Sala comparte plenamente la afirmación que se sostiene por el juzgador a quo, y en la que insiste erróneamente el apelante también en esta alzada, a propósito de que no va a analizarse ni a tener relevancia alguna a efectos de la tutela sumaria de la posesión, la condición o no de propietario de ninguna de las partes litigantes respecto de la porción destinada, en el bajo del demandado, a tendedero. Es más, así lo entendió la parte ahora apelante al comienzo del acto de la vista ante las manifestaciones taxativas del juzgador en el sentido de que sólo atendería al hecho posesorio. Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa pues tanto examinar, en este tipo de procedimiento, los aspectos atinentes a la titularidad dominical del objeto sobre el que recaen, (cabida, linderos, etc.), como aquellos otros afectantes a la posesión, en cuanto se constituye ésta como autónomamente protegible frente a actuaciones de perturbación o despojo emanadas y al margen de los procedimientos que el ordenamiento jurídico dota en favor de quien crea ostenta un mejor derecho posesorio, dimane o no éste directamente del de dominio o de cualquier otro derecho real. En ningún caso gozan de protección interdictal, al no afectar ni poder constituirse a su vez en posesión, propiamente dicha, los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor o con violencia (art. 444 del C.c .).

Las diligencias de prueba practicadas en los presentes autos revelan lo siguiente:

a) Que el Sr. Eduardo adquirió el 17 de agosto de 2005 una vivienda del demandado en virtud de escritura pública que consta de vestíbulo, salón comedor cocina, un dormitorio y un baño en la planta NUM000 a vivienda del edificio señalado con el número NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad con una superficie útil de 39,73 m2.

b) En los planos originales del edificio presentados en 2003 al Concello de Pontevedra se contempló en la citada vivienda un espacio a tendedero en el espacio a NUM005 . El 12 de mayo de 2005 se rectifican los planos a los efectos de licencia de primera ocupación y se presentan reformados sin espacio a tendedero más que en el NUM005 para la vivienda de la NUM002 planta y respecto de la NUM000 planta se contemplaron en el bajo ahora litigioso.

c) El acta notarial de 26 de septiembre de 2007 a instancia del actor revela que estaba ocupado con mercancía para su bar, ubicado enfrente, en las respectivas fotografías que obran en la misma.

d) D. Ricardo, cliente del bar del actor, manifestó que tiene un local pequeño de donde compró, un pequeño habitáculo al que se accedía por una puerta que había en el portal del edificio que usaba desde que compró el apartamento. La puerta tenía una cerradura tipo baño, no sabe si tenía llave para entrar.

D. Jesús , amigo también de Eduardo que trabaja en un local cercano, realiza la misma afirmación que el anterior.

D. Gaspar , encargado de la obra promovida por el demandado explicó que se rectificaron los planos para obtener la licencia de primera ocupación haciendo figurar en los mismos un tendedero del primero en ese pequeño habitáculo destinado a baño del local bajo. Lo fue a los meros efectos administrativos para obtener la licencia de primera ocupación porque el comprador pidió que la habitación del apartamento se ampliara a costa del tendedero y por ello se eliminó, pero luego surgió la dificultada para obtener la licencia de primera ocupación. Nunca se pretendió venderle el tendedero de la planta NUM004 . El meritado hueco litigioso sólo tiene llave desde el interior no desde el exterior en que está el portal. Sólo se podía acceder a él desde el local y nunca desde fuera del local bajo. El tendedero inicial estaba en el bajo cubierta.

El arquitecto Sr. Jesús Manuel es quien clarifica más lo sucedido, manifestó que se hicieron unos planos y después se rectificaron. La casa constaba de planta NUM004 y dos pisos. Los tendederos de la planta NUM000 y NUM002 iban en el espacio bajo cubierta que era donde menos molestaban, pero cuando se vendió el NUM002 piso este también compró el NUM003 , y se quedó con su tendedero y el de la planta NUM000 . Se enteró él cuando fue a obtener la licencia de primera ocupación, por ello lo que se intentó fue colocar el tendedero en el NUM000 piso, pero el comprador no quiso y por eso lo colocaron en la planta NUM004 . Sin tendedero no dan licencia de primera ocupación.

e) El 20 de noviembre de 2007 el actor requiere en conciliación al demandado para que subsane de la escritura de venta de la vivienda la omisión del local a tendedero fijando la hora y día para comparecer en la notaría. En las diligencias previas que se siguieron al efecto aclaró el actor (f. 58) que requirió al denunciado para que subsanara la escritura de división horizontal del edificio así como la de compraventa en las cuales se supone que por error omitieron el tendedero anexo a la vivienda, tendedero que conforme a licencia y a plano fue adquirido por el denunciante. Una vez le fue notificada al denunciado la conciliación interpuesta por el denunciante, el denunciado el pasado día 12 procedió desde su bajo comercial a romper la pared divisoria entre dicho bajo y el tendedero y a atrancar la puerta de acceso del denunciante al tendedero. Dicho tendedero al quedar enfrente del negocio del denunciante, lo venía utilizando como despensa de mercancías de su negocio de hostelería quedando en su interior desde cajas de vino a productos alimenticios perecederos, causándole un grave perjuicio para su negocio que ese tendedero, anexo a su vivienda lo venía usando desde agosto de 2005.

El día 17 de diciembre de 2007 se celebra la misma y el conciliado apelante no se aviene a la misma pretensión y entiende que el actor no contó con su consentimiento y que debe retirar lo que está en su interior cuanto antes como ya se le ha requerido en varias ocasiones, si no lo hace el conciliado, declina y se exime de toda clase de responsabilidad sobre los citados elementos perecederos y otros que el conciliante introdujo en la propiedad sin el consentimiento de este.

Por el actor se manifestó que procederá a retirar a las 17 horas del tendedero su mercancía por razones de su interés no por las causas alegadas por el conciliado con las que se muestra disconforme."

TERCERO.- La parte recurrente expone una tesis errónea sobre la cuestión jurídica planteada, no ya porque insiste en su condición de propietario -absolutamente irrelevante- sino porque alude a la posesión clandestina, y a la posesión meramente tolerada como si se tratara de situaciones jurídicas de las que se derivan idénticas consecuencias a los efectos de la acción posesoria ejercitada en este juicio. El artículo 444 CC establece que los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión. Los actos meramente tolerados se refieren a actos ocasionales y aislados, basados en la pura condescendencia del propietario por razones de familiaridad, amistad o vecindad, que suponen la utilización parcial y no continuada de una cosa por un tercero, por lo que no generan posesión alguna.

Por lo que respecta a la clandestinidad del acto posesorio es lo cierto que el C. Civil no define en qué consiste y doctrinalmente se perfilan como los llevados a cabo ocultadamente y por ende, sin que se produzca conocimiento externo o difusión de los mismos. Dada la dicción del precepto, teóricamente, para que esos actos no afecten a la posesión no es suficiente con que material y objetivamente sean clandestinos, sino que además subjetivamente también lo sean para el poseedor despojado. Y viceversa un acto de despojo desconocido por el poseedor, pero que objetivamente no sea clandestino por no haberse realizado de forma oculta, también afectará a la posesión.

Al contrario que el juzgador a quo no entendemos que la atribución "a los meros efectos administrativos" a que aludió el demandado y su arquitecto a la vivienda del actor como anexo ante las oficinas municipales para obtener la licencia de primera ocupación, pueda entenderse como atribución posesoria cuando es así que si no hubiera sido seguida por la ocupación material del citado tendedero no hubiera tenido relevancia alguna.

De acuerdo con el tenor del art. 251.1.4º LEC y del art. 446 CC , la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los cuatro siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial:

1º La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, en el momento de la interposición de la demanda (en el caso de la perturbación) o en que se produjo la privación (en el caso del despojo), por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado; requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa.

2º La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo, jurídico o impulsivo.

3º Un requisito temporal, cual es la necesidad de que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año desde el acto de perturbación o despojo (art. 439.1º LEC. y 460 CC). Y,

4º La existencia de actos de los que se infiera el ánimo de perturbar o expoliar.

Profundizando en el primero de los requisitos, su definición nos da la legitimación activa: pueden solicitar la tutela sumaria de la posesión los poseedores, expresión que, siguiendo la doctrina más autorizada, integra:

- Todas las clases de posesión (natural y civil, de buena y de mala fe, susceptible de tutela y susceptible de generar la prescripción adquisitiva).

- Todas las categorías o conceptos posesorios (en nombre propio y en nombre ajeno, en concepto de dueño y en concepto distinto).

- Todo lo que puede ser objeto de posesión (las cosas y los derechos susceptibles de la misma).

- Todos los efectos dependientes de las clases, las categorías y el objeto de la posesión.

Cuando el art. 446 CC proclama que "todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión" y añade que "si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen", se refiere a "todo poseedor", por mínima o antijurídica que pueda llegar a ser en el fondo esa situación posesoria.

La posesión es protegida como hecho o situación que se muestran socialmente dados o establecidos. A los fines de la tutela posesoria, importa tanto el respeto a lo dado en cuanto algo que es o existe socialmente, como la represión de una conducta que tienda a invadirla y a atribuírsela; aquél, aunque no tenga derecho; éste, el que no se encuentra en la posesión y la ataca, aunque tenga derecho a ella.

La tutela así definida ex art. 446 CC dota a la posesión de una autonomía tal que permite contemplarla con independencia del derecho que la implique (la propiedad, el usufructo, la servidumbre, el arrendamiento...) e incluso de ella misma como clase o categoría: no cuenta la clase de posesión ni el concepto posesorio, ni cómo se ha adquirido. Lo importante es el dato real con vigencia social que constituye el mínimo posesorio; y ese dato, que por sí no sería suficiente para fundamentar una usucapión o el ejercicio de otro tipo de derechos o efectos, sí que lo es en orden a solicitar, judicialmente si fuera necesario, su mantenimiento o restablecimiento.

Como destaca la doctrina, la diferencia entre el poseedor y el no poseedor está en si se tiene o no derecho al respeto. El poseedor tiene siempre derecho al respeto, y ese derecho significa, primero, que cualquier poseedor está protegido; segundo, que a tal fin no cuentan las clases ni las categorías posesorias; y, tercero, que aun cuando la posesión no confiera ningún otro derecho, existe en cuanto que incorpora un derecho al respecto en sí misma.

La tutela posesoria protege la posesión como poder o señorío de hecho sobre un bien o derecho, sin entrar a valorar en el cómo se posee o en el por qué se posee, es decir, en el título en virtud del cual se ostenta la posesión; título que podrá ser discutido o negado, pero no a través del procedimiento sumario de tutela posesoria, sino acudiendo al declarativo que corresponda.

En conclusión, la protección posesoria alcanza en nuestro derecho a todo poseedor, conforme al art. 446 CC , tanto al poseedor natural como al poseedor civil, siendo indiferente la buena o mala fe del poseedor y la razón por la que adquirió la posesión, incluso aunque proceda de actos clandestinos o violentos, de ahí que incluso el usurpador de una cosa puede impetrar dicha tutela contra la recuperación que, de propia autoridad, realice aquel a quien él mismo desposeyó, por lo que la única consecuencia derivada de tal modo de adquirir la posesión (por actos violentos o clandestinos) sería la prevista en el art. 460. 4º CC , a saber, oponibilidad por el despojado de la "exceptio nec clam" (mantenimiento por el despojado de una posesión inmaterial durante un año).

No se escapa a la Sala que esta interpretación puede conducir, en ocasiones, a soluciones injustas, pero la finalidad pretendida de evitar la realización del propio derecho, garantizando la paz social y obligando al que se considere perturbado o inquietado a acudir a los Tribunales, en lugar de tomarse la justicia por su mano, exige una respuesta inmediata a través de un cauce en el que no pueda discutirse sobre relaciones jurídicas ni declaraciones de derechos, incompatibles con la naturaleza sumaria y provisional de la tutela solicitada y con su finalidad, dirigida a restablecer las cosas al statu quo anterior, de forma que lo debatido no es la cobertura de un derecho perfecto, que legitima al demandante para poseer, sino la simple y evidente realidad de la situación posesoria como hecho, amenazada o quebrantada por los actos de perturbación o despojo, siendo indiferente a efectos de la protección interdictal, se insiste, que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o en un derecho personal, o que carezca de fundamento alguno, al ser el fin último de los interdictos salvaguardar el principio general de respeto a la ya apuntada "paz social", evitando mutaciones unilaterales y no amparadas jurisdiccionalmente de la realidad preexistente.

Es cierto que algún sector doctrinal ha defendido, apoyándose en los arts. 433 y ss. y 444 CC que la posesión de mala fe y los actos tolerados y violentos pueden ser prohibidos por el poseedor en el momento que quiera, sin necesidad de acudir en demanda de auxilio a la autoridad judicial, es decir, por su propia autoridad. Criterio al que, tangencialmente, parece adherirse la STS 2 de octubre de 1965 . Sin embargo, la doctrina mayoritaria (siguiendo los posicionamientos de Jorge , Francisco y Germán ) y la jurisprudencia menor rechazan la mencionada tesis, entendiendo que la tutela posesoria abarca la protección de la "totalidad posesoria", es decir, todas las clases de posesión y todas las categorías y conceptos posesorios, pues la meta que persigue es el mantenimiento de la paz pública y la proscripción genérica de la reacción de autodefensa privada, para lo cual la tutela posesoria se contrae exclusivamente al hecho de la posesión, sin que quedar subordinada a la prueba del modo de adquirir la misma y sin que, por tanto, pueda verse en los arts. 433 y ss. y 444 CC una base que legitime al poseedor para reaccionar violentamente y fuera del cauce judicial.

La anteriores consideraciones desvirtúan el argumento del apelante a propósito de la existencia de una posible posesión clandestina cuando es notorio que incluso los clientes del negocio del actor conocían que depositaba en el "tendedero" parte de sus mercancías, incluso cabe pensar que el promotor pudo conocerlo aunque ello no está definitivamente probado. Ahora bien ello no tiene nada que ver con el dominio del espacio litigioso en cuestión, lo único que esta Sala afirma es que el demandante se halla en la posesión estable del tendedero susceptible de protección por la vía de la tutela sumaria, y no es dable por el demandado utilizar las vías de hecho para remover esa situación por más que sostenga tener un título que le habilite para ello, y aún desconociendo -como así afirma- que el Sr. Eduardo viniera ocupando el mismo, por tanto "clandestino" para él aunque contara con publicidad.

En segundo lugar, no cabe hablar de posesión tolerada si es que el demandado afirma previamente que se trataba de una posesión clandestina porque era desconocida para él.

No cabe acoger los motivos de recurso sino confirmar la sentencia recurrida y estimar que el Sr. Eduardo es un poseedor que merece el respeto en la misma y, por ende, la tutela judicial impetrada aún cuando por otros motivos distintos de los que afirma la contraparte, a raíz de la conciliación y sin duda por temor a perder la mercancía depositada la hubiera retirado del tendedero, actuación esta que no justifica de ninguna manera la desestimación de la demanda.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Jon representado por el Procurador D. Pedro Antonio López López contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Sumario de Tutela de la Posesión nº 226/08 por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , Presidente ponente; D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ; y D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ.