Sentencia Civil Nº 630/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4195/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA00630/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006, sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601903

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 4195/2009-A

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0001326 /2008

APELANTE: Florencio

Procurador/a: Mª JOSE CARRAZONI FUERTES

Letrado/a: MARIA MOREIRAS OJEDA

APELADO/A: Marta

Procurador/a: JESUS GONZALEZ-PUELLES CASAL

Letrado/a: MERCEDES PORRIT LUEIRO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JUAN M. ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 630

En Vigo, a diecisiete de diciembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 1326/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 4195/2009, es parte apelante-ddo: D./ª Florencio , representado por el procurador D./ª Mª JOSE CARRAZONI FUERTES y asistido del letrado D./ª MARIA MOREIRAS OJEDA; y, apelado-dte: D./ª Marta representado por el procurador D./ª JESUS GONZALEZ-PUELLES CASAL y asistido del letrado D./ª MERCEDES PORRIT LUEIRO, con intervención del MINISTERIO FISCAL; sobre divorcio Contencioso.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. núm. 5 de Vigo, con fecha 27 de abril de 2009 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. González Puelles, en nombre y representación de Dña. Marta , y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre ésta y D. Florencio , con adopción además de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo común, Jose Francisco , a su madre, Dª Marta , sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- El Sr. Florencio Calvar podrá visitar al menor y tenerlo en su compañía según el siguiente régimen:

- El menor estará con su padre fines de semana alternos desde las 12 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo. La recogida y entrega del menor se efectuará en el domicilio materno.

-Se establecen dos días de visita intersemanales en una de cada dos semanas. Así, en la semana que el padre trabaje por la tarde, no habrá visita intersemanal, y, en la que trabaje por la mañana, habrá dos días de visita, martes y jueves. El horario de las mismas comprenderá desde la salida del centro escolar y hasta las 20:30 horas. La recogida se efectuará en el propio centro escolar, y la entrega en el domicilio materno.

Las alteraciones en el régimen de trabajo del padre no supondrán, salvo acuerdo de las partes, un cambio en el régimen de visitas intersemanales, que será el que hemos indicado, de forma que una semana el padre tendrá derecho a tener al menor consigo martes y jueves, y la siguiente no tendrá derecho a ningún día de visita intersemanal. Tan sólo en el caso de que el padre, por el motivo que sea, pasase a desempeñar exclusivamente el turno de mañana en su trabajo se modificará el régimen de visitas, que pasaría a ser de un día de visita intersemanal, el miércoles, con el mismo horario y condiciones que establecíamos en el párrafo anterior.

-En cuanto a las vacaciones escolares, se distribuirán de la siguiente manera:

Durante las vacaciones de verano, los padres tendrán al menor en su compañía cada uno durante un mes (julio o agosto). La distribución de a quien corresponde cada mes se hará de mutuo acuerdo entre los progenitores, y, en defecto de acuerdo, corresponderá al esposo el mes de julio en los años pares y el de agosto en los impares.

En cuanto a las fiestas de Navidad, y en defecto de acuerdo, el menor estará en los años pares con el padre en el periodo que va del 22 al 30 de diciembre, y con la madre del 31 de diciembre al 7 de enero. Y en los años impares se distribuirán por idénticos periodos de tiempo, pero corresponderá la primera parte de las vacaciones a la madre, y la segunda al padre.

Respecto de la Semana Santa, el menor permanecerá, los años pares, con la madre desde el viernes en que comiencen las vacaciones escolares y hasta el miércoles, ya dentro de la Semana Santa, y con el padre desde el jueves santo y hasta el lunes de Pascua. Y en los años impares la distribución se hará por idénticos periodos de tiempo, pero a la inversa."

Finalmente, los festivos corresponderán alternativamente a ambos progenitores, comenzando por la madre en defecto de acuerdo. Los que correspondan al padre comprenderán las horas que van desde las 11 de la mañana y hasta la 20:30 de la tarde.

En todo caso, el régimen establecido se entiende siempre sin perjuicio de lo que los progenitores, atendidas las circunstancias concurrentes, y sin perjudicar en ningún caso el interés del menor, pudiesen por su cuenta acordar.

3.- Se fija una pensión alimenticia a favor del menor y a cargo del padre, cuya cuantía será de 300 euros mensuales. Esta pensión deberá ser abonada en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a estos efectos indique la madre. La cuantía de la pensión se actualizará anualmente de acuerdo con la variación porcentual experimentada por el I.P.C. en el mismo periodo.

Los gastos extraordinarios genere el menor deberán ser sufragados por mitad entre ambos progenitores.

4.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal y de los bienes y objetos de uso ordinario contenidos en la misma, al hijo del matrimonio, y a su madre en cuanto que progenitor que ejercerá la custodia sobre aquél.

5.- Marta y Florencio deberán contribuir por mitad, en concepto de cargas del matrimonio, al crédito hipotecario establecido sobre el domicilio familiar y al préstamo personal a los que se refieren demanda y contestación.

6.- Se atribuye a Marta el uso del vehículo SEAT Córdoba matrícula TA-....-IH , y a Florencio el uso del vehículo BMW matrícula ....-FXV . Cada uno deberá hacer frente a los gastos a los que, respectivamente, dé lugar el uso y disfrute de los vehículos.

No procede la condena en costas de ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Mª JOSE CARRAZONI FUERTES, en nombre y representación de Florencio , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 17 de diciembre de 2009.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Don Florencio interpone recurso de apelación contra la sentencia que declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído con Doña Marta , constituyendo el objeto de su apelación las siguientes medidas: la que atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, la cuantía de la pensión establecida a favor del menor y los pronunciamientos referidos a un aval, un préstamo personal y la rendición de cuentas del negocio que en la actualidad regenta la que fue su esposa.

SEGUNDO: En cuanto a la guarda y custodia del menor, la representación del recurrente comenta que la atribución a la madre se basa en su status quo y en que tiene ayuda de una empleada y un familiar en el bar y que la abuela de 72 años colabora en la atención del menor, sin valorar ninguna circunstancia respecto al padre y su posibilidad de adaptar su horario de trabajo al del menor.

Hemos de comenzar por manifestar que en la sentencia se parte del presupuesto, por los demás aceptado y asumido en el recurso, de que ambos progenitores gozan de suficiente capacidad y aptitud para ocuparse de su hijo, si bien se tiene en cuenta la conveniencia de que el menor continúe al cuidado de la madre para una mejor evolución del mismo, al ponderar el cuidado y la convivencia continuada del hijo con la madre desde siempre, también considera las condiciones laborales de la madre, más flexibles a la hora de ejercer la custodia, y la ayuda que le proporciona la abuela del menor, de manera que en opinión de la juzgadora es la resolución que adopta la más acorde para la protección de los intereses de los hijos menores.

Llegados a este punto, ocurre que los argumentos del apelante en ninguna forma consiguen desvirtuar los que sirven de apoyatura a la decisión adoptada en la instancia, pues si además de lo expuesto consideramos datos como el contenido en la certificación del Colegio Amor de Dios (f. 106) donde se hace constar que la persona que está en contacto con el colegio, tanto en lo que se refiere al seguimiento escolar del niño con la tutora responsable como el acompañamiento en las entradas y salidas del centro es su madre, así como lo certificado en orden al horario del padre por la empresa Viza (f. 111) haciendo constar que el Sr. Florencio realiza turnos de mañana (06 a 14 horas) y de tarde (14 a 22 horas), rotativos semanalmente de lunes a viernes y que excepcionalmente puede trabajar los sábados en horario de 6 a 14 horas y otra circunstancia como es que en la actualidad el progenitor apelante habita en la actualidad en la localidad de Vilavoa, la conclusión que se alcanza con todo ello nos lleva ineludiblemente a considerar que la medida establecida en instancia en orden a la custodia es la más beneficiosa para el menor.

TERCERO: Tampoco puede prosperar el motivo encaminado a reducir la pensión alimenticia establecida en al instancia. En cuanto a los ingresos del apelante convenimos con la juzgadora y de hecho lo admite el apelante en su recurso que sus ingresos rondan los 2000 euros mensuales. Pues bien, ante los alegatos del apelante no está de más recordar que los alimentos a favor de los descendientes en los procesos de divorcio han de cubrir, no sólo los gastos alimenticios propiamente dichos, sino también los de vestido, suministros de la casa en que habitan, educación, actividades extraescolares y lúdicas y, en general, cuantos puedan redundar en beneficio de los menores, de ahí que en el caso enjuiciado, se estime ajustada la suma de mensual de 300 euros para el hijo, que en modo alguno puede entenderse desproporcionada al caudal del demandado; debiendo señalar también que en la determinación de los alimentos no sólo hay que atender a la capacidad económica del alimentante sino también a las necesidades del beneficiario, sin que quepa desconocer además, que la contribución de la madre, bajo cuya custodia permanece el niño, no se reduce a la meramente económica, sino a los cuidados, esfuerzos y atenciones personales y afectivas prestadas, en relación con cuya cuestión el propio art. 103.3º CC contempla que se considerará contribución a las cargas familiares el trabajo que uno de los cónyuges dedique a los hijos comunes. En consecuencia, se considera adecuada la suma fijada en la instancia, por lo que procede su mantenimiento en la alzada y sin que haya lugar a la reducción interesada.

CUARTO: En cuanto al pago del aval, como se desprende del documento obrante al f. 61, aparece solicitado por ambos cónyuges, si bien como quiera que lo fue para el período comprendido entre el 1 de enero 2002 al 26 de diciembre 2008, carece de sentido un pronunciamiento sobre el mismo, ello sin perjuicio de los reintegros que procedan al liquidarse la sociedad de gananciales.

Tampoco puede prosperar la vertiente del recurso por la que se pide que la esposa se haga cargo por entero del préstamo personal pues al tratarse de un préstamo concedido a la sociedad de gananciales se trata de una deuda contraída por ambos cónyuges a la que deben hacer frente por mitad. Por último confirmar la desestimación respecto a la petición de rendición de cuentas por cuanto se trata de una pretensión que en su momento no se hizo valer a medio por el cauce procesal oportuno, como correctamente se razona en la sentencia impugnada.

QUINTO: Por lo expuesto el recurso examinado ha de ser desestimado y la sentencia de instancia debe confirmarse, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso de apelación a la parte recurrente (art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Maria José Carrazoni Fuertes en nombre y representación e Don Florencio , frente a la sentencia dictada en fecha 27 de abril 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 (Familia) de Vigo en autos de Divorcio núm. 1.326/08, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales al apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.