Sentencia CIVIL Nº 630/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1016/2015 de 07 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 630/16
Barcelona, siete de septiembre de dos mil dieciséis
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Myriam Sambola Cabrer (Ponente)
María José Pérez Tormo
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 1016/2015
Divorcio contencioso ( art.770 - 773 LEC ) nº 1061/2013
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n º 15 de Barcelona
Apelante: Penélope
Abogado: Olga Modesto Vila
Procurador: Sara Albero Iniesta
Apelado: Jacinto
Abogado: María Isabel Cánovas Canalda
Procurador: Juan Álvaro Ferrer Pons
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 17 de abril de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Alvaro Ferrer Pons declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por Jacinto Y Penélope , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando el establecimiento de las siguientes medidas definitivas: 1)Atribución de la guarda y custodia de la hija menor común al padre. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2)Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de la madre sobre la hija menor consistente en: Fines de semana alternos desde la salida del colegio de la menor hasta el domingo a las veinte horas.

Un día intersemanal sin pernocta, teniendo en cuenta el horario laboral de la madre ( desde las 20:00 horas hasta el cierre), que sería el miércoles sin perjuicio de que las partes acuerden otro día, desde la salida del colegio de la menor hasta las 19:30 horas.

Las vacaciones escolares verano, Navidad y Semana Santa serán por mitad ambos progenitores. La madre elegirá en los años pares y el padre en los impares.

La madre deberá recoger a la menor en el colegio y la reintegrará al domicilio paterno.

3)Se establece en concepto de pensión de alimentos la cantidad de (150 euros mensuales) CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES, que deberá abonar la madre a favor de la hija menor en la cuenta bancaria que a estos efectos designe el padre y deberá ser revalorizada anualmente conforme las variaciones del IPC.

4)Los gastos extraordinarios que genere la menor, gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua, deberán ser abonados al 50% cada progenitor, los demás gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad por cada progenitor.

No se hace expresa condena en costas'.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 06/09/2016.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO. - La sentencia dictada en procedimiento de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso de apelación por la Sra. Penélope . La apelante muestra su disconformidad con el modelo de guarda establecida, denuncia error en la valoración de la prueba y en el suplico de su escrito de recurso interesa se acuerde la guarda materna de la hija común, con un regimen de relacion paternofilial en periodo lectivo de fines de semana alternos de la forma que detalla y reparto por mitad de los periodos de vacaciones escolares. Asímismo y de forma vinculada a la principal petición solicita se fjje con cargo al padre una pensión de alimentos de 150 euros/mes con abono por mitad de los gastos extraordinarios.

El Sr. Jacinto y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso e interesan la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Modelo de guarda.

La sentencia recurrida valora la prueba practicada y acuerda la guarda paterna de la hija común con un régimen de relación maternofilial en periodo lectivo de fines de semana alternos de viernes a domingo hasta las 20 h. y un día entre semana, el miércoles, hasta las 20 h atendido el horario laboral de la madre sin perjuicio de que las partes acuerden otro dia desde la salida del colegio de la menor hasta las 19.30. El reparto de los periodos vacacionales lo establece por mitad y fija tambien una pensión con cargo a la madre de 150 euros/mes y gastos extraordinarios por mitad.

La Sra. Penélope denuncia error en la valoración de la prueba. Sostiene que se ha prescindido de la declaración de la madre, reitera que existió un pacto al tiempo de la ruptura de guarda materna e insiste en el hecho de que el padre impide una relación normalizada madre e hija. Insiste que ella se ausentó de la localidad en la que residían solo para buscar un colegio en DIRECCION000 para la menor y su otra hija. Niega que abandonara el domicilio familiar y tambien el consumo de tóxicos, subraya que tiene un trabajo estable con disponibilidad horaria y una organización familiar y personal estable tambien. Y por último indica que desde el dictado del auto de medidas ha cumplido con el régimen de visitas y el pago de la pensión de alimentos.

Por todo ello reclama para sí la guarda exclusiva y no plantea siquiera subsidiariamente la compartida de la hija común.

Examinada toda la prueba practicada y fundamentalmente la práctica de los dos interrogatorios de parte, la documental aportada y el informe del Equipo Técnico, compartimos la valoración que la sentencia apelada ha realizado a la vista de las peticiones esgrimidas por las partes y el Ministerio Público.

Estamos ante una pareja joven con una hija nacida en DIRECCION001 del año 2011. Desde la ruptura de la pareja ocurrida el 20 de septiembre de 2013, cuando la madre marchó del domicilio y se trasladó a DIRECCION000 a casa de su madre, la hija común ha estado bajo el cuidado paterno. El padre presentó una denuncia el 29 de septiembre y conecta con los Servicios Sociales de su localidad quienes destacan la positiva respuesta paterna ( folio 185). En diciembre de 2013 presenta demanda de divorcio. A su vez la madre en febrero de 2014 presentó demanda de divorcio en DIRECCION002 que fue acumulada a la paterna en junio de 2014 ( folio 339) y en mayo de 2014 contestó a la demanda paterna fuera de plazo.

A la demanda materna se acompañó documento privado de 20 de septiembre de 2013 en el que ambos progenitores acordaban, efectivamente, que la hija común marcharía a vivir con la madre ( folios 162 y 23).

De la restante prueba aportada por la madre se extrae tambien que convive en DIRECCION000 con su actual pareja y su hija mayor desde hace mas de un año. Tiene un trabajo estable desde octubre de 2013 en DIRECCION000 en el ámbito de la restauración de jueves y fines de semana. Declara un horario de 8 al cierre del local, y unos ingresos de 200 euros/mes que vienen reflejados en las nóminas que aporta ( folio 229), sin mayor precision documental sobre sus condiciones laborales. Cuando es preguntada por el Ministerio Fiscal sobre la posibilidad de ver más a su hija durante la semana plantea dificultades por coincidencia de horarios de su hija mayor. Comparte gastos con su actual pareja, ( alquiler vivienda 550 euros y otros).

Sin embargo no han resultado acreditadas todas las restantes circunstancias que la madre relata en su declaración y que vuelve a exponer en su escrito de recurso, especificamente los impedimentos paternos para ver a la hija y comunicarse con ella y la falta de capacidad parental del progenitor por problemas con los tóxicos. Sí en cambio consta acreditado que el padre preserva la figura materna, no hay prueba de que haya impedido a la madre relacionarse con la menor, mantiene a la hija al margen del conflicto de pareja derivado de la ruptura y cuenta con un entorno estable y organizado en el que son figuras presentes su pareja, su hermana y cuñado y su madre tambien. El padre cuenta con unos ingresos de 644 euros/mes y está formándose para encontrar nuevo trabajo. La hija acude al centro DIRECCION003 cercano al domicilio del padre y su rendimiento escolar es satisfactorio ( folio 386).

En este sentido merece ser destacado tambien el contenido del informe del EATAF de 25 de septiembre de 2014 y puesto en relación con la restante documental aportada por ambos padres.

El informe citado tras entrevistarse con ambos progenitores aprecia en los dos suficientes capacidades parentales solo empañadas por la conflictividad que ha acompañado a la ruptura y concluye que la convivencia actual de la hija con su padre está siendo beneficiosa para la menor. No se valora positivo en el citado informe un cambio de guarda; se formula la posibilidad futura de una corresponsabilidad parental , en especial si el progenitor se traslada a DIRECCION000 , ( lo que ya ha ocurrido) y se propone -en beneficio de la hija el mantenimiento de la organización actual con una mayor participación materna ( folio 196). Y así lo ha acordado la sentencia apelada, tras la práctica de la total prueba, atendiendo al principio del Favor Filii, principio rector en las relaciones en derecho de familia y acogiendo tambien la petición del Ministerio Fiscal.

Dado que ninguna de las partes ha solicitado una guarda compartida por lo que no se ha presentado un proyecto de guarda en este sentido ni se ha producido contradiccion sobre esta concreta posibilidad ni se han efectuado las peticiones correlativas, entendemos procedente confirmar el modelo de guarda paterno cuyos beneficios para la hija aparecen contrastados en la prueba practicada.

A la vista de lo expuesto y aun cuando no se ha interesado especificamente por la madre, entendemos beneficioso para la hija común introducir la pernocta el miercoles intersemanal para ampliar así como recomienda el equipo tecnico las estancias con la madre.



TERCERO .- Los restantes pedimentos vienen directamente relacionados con la guarda materna que ha sido desestimada. En cualquier caso la cuantia de la pension respeta la prevision contenida en los articulos 237-1, 237-7 y 237-9 CCC por lo que debe ser mantenida en interés de la hija común.

Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaracion sobre las costas causadas ( articulo 398.2º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Penélope contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona en autos de Divorcio contencioso nº 1061/13 de que el presente rollo dimana, debemos revocar la expresada resolución en el único sentido de introducir la pernocta el miercoles intersemanal debiendo acompañar la madre a la hija al colegio por la mañana y confirmar la expresada resolución en lo restante, sin imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.