Sentencia CIVIL Nº 630/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1311/2017 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0198707
Recurso de Apelación 1311/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 952/2016
APELANTE: D. Juan Miguel
PROCURADORA: Dña. OLGA GUTIÉRREZ ÁLVAREZ
LETRADA: Dña. MARÍA MERDECES RUBIALES LÓPEZ
APELADA: Dña. Penélope
PROCURADORA: Dña. MARÍA PAZ SANTAMARIA ZAPATA
LETRADO: Dña. MÓNICA CRISTÓBAL ÁLVAREZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_____________________________________________
En Madrid, a 10 de julio de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio seguidos, bajo el nº 952/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, don Juan Miguel , representado por la Procuradora doña Olga Gutiérrez
Álvarez y asistido por la Letrada doña María Mercedes Rubiales López.

De la otra, como apelada doña Penélope , representada por la Procuradora doña María Paz Santamaría
Zapata y asistida por la Letrada doña Mónica Cristóbal Álvarez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 12 de junio de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia con nº 243/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador Dña. Olga Aurora Gutierrez Alvarez en nombre y representación de D.

Juan Miguel frente a Dª Penélope representado por el procurador Dña. Paz Santamaria Zapata, se declara el divorcio del matrimonio celebrado por D ª Penélope y D. Juan Miguel el día 9/10/2004 en Madrid con los efectos legales inherentes, sin pronunciamiento en costas y la adopción de las siguientes medidas: 1. -La atribución de la guardia y custodia de la hija menor común a la madre Dª Penélope con la patria potestad compartida.

2. -. Se fija como régimen de visitas y comunicación de la menor con su progenitor D. Juan Miguel : 1.- La niña estará con su padre los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas que la dejará en el domicilio materno. Los festivos que precedan o sigan a un fin de semana y los 'puentes escolares' festivos no consecutivos unidos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos) los disfrutará la menor con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos.

2.- La niña estará con su padre todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves en que el padre la dejará en el centro escolar.

3.- Las vacaciones de verano se repartirán por al 50% de la siguiente forma: A estos efectos, se consideran las vacaciones de la menor en período estival las coincidentes con la finalización e inicio del siguiente curso escolar, debiéndose disfrutar dichas vacaciones por quincenas no consecutivas (conformándose un primer periodo vacacional con la última parte de junio y la primera quincena del mes de julio y del mes de agosto, y un segundo periodo la segunda quincena del mes de julio y del mes de agosto con la primera semana de septiembre), correspondiendo la elección del periodo vacacional, en caso de discrepancia, a la madre en los años pares y al padre en los impares.

4.- La duración de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asista la menor.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: El primero, comprende desde el último día lectivo de la menor hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas; y el segundo, desde ese momento hasta las 20:00 horas del día, inmediatamente anterior, que da comienzo a la jornada lectiva de la menor en su correspondiente centro escolar. La recogida y entrega de la menor se realizará en el domicilio de la madre, a excepción de que le corresponda al progenitor el primer periodo vacacional debiéndose recoger al menor a la salida del centro escolar.

Las de Semana Santa se dividirán en dos periodos: el primero, comprende jueves y viernes santo lo disfrutará el padre con la menor y el segundo que comprende sábado y domingo lo disfrutará la madre.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana y el día intersemanal.

El progenitor al que le corresponda la elección del periodo vacacional deberá efectuar comunicación por escrito al otro progenitor, por cualquier medio que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al mes de mayo para las vacaciones de verano, al mes de diciembre para las de Navidad y un mes antes del inicio de las de Semana Santa. La falta de preaviso por parte del progenitor al que le corresponda la elección del periodo vacacional le hará perder la preferencia, pudiendo el otro progenitor elegir el periodo vacacional que mejor le convenga.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía de la menor, durante el fin de semana siguiente al término de aquéllos, al progenitor que no haya tenido a su hijo consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

El progenitor en cuya compañía quede el menor durante el periodo vacacional deberá facilitar la comunicación, entre el menor y el otro progenitor, de la forma y el modo más flexible posible, y durante el tiempo que sea posible conforme al propio sentido común de las circunstancias y lugar donde se halle el menor.

Durante todas las estancias de la menor con cada progenitor, tendrá preferencia para su cuidado en el caso que el que la tenga, no la pueda tener en su compañía por cualquier motivo, el otro progenitor.

3. -. Se fija como pensión de alimentos a favor de la hija menor y a cargo del padre la cantidad de 450 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros día de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual.

Los gastos extraordinarios se abonaran por mitad.

4.- El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 NUM002 de Madrid se atribuye a la hija y a la madre D. Penélope por quedar en su compañía 5.-Los préstamos gananciales se abonaran con arreglo al título de constitución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-33-0952-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-33-0952-16 Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Juan Miguel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Penélope y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se reproduce en esta alzada el debate suscitado en la instancia acerca del régimen de guarda al que ha de quedar sometida la hija común, pues el Sr. Juan Miguel , discrepando del criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, solicita de la Sala que dicho cometido se asigne a ambos progenitores, en tal modo que la menor permanezca en el entorno de cada uno de ellos durante semanas alternas, con las demás medidas interesadas en el escrito de contestación a la demanda.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- En supuestos de quiebra de la unión nupcial, el sistema de custodia compartida o, con mayor precisión, alternativa, que venía siendo admitido anteriormente en la praxis judicial, es regulado, de modo expreso, en el artículo 92 del Código Civil a raíz de su reforma por la Ley de 9 de julio de 2005, y ello bajo el condicionante de ser solicitado por ambos cónyuges y estimarse que, en tal modo, queda debidamente amparado el interés superior del niño. También dicha reforma legislativa contempla la posibilidad de ser sancionada tal medida complementaria a petición de uno solo de los progenitores, si bien calificándola de excepcional, y supeditando su acogimiento al informe favorable del Ministerio Fiscal, así como a la apreciación judicial de que sólo de esa forma quede protegido el interés superior del menor.

El rigor de dicha norma ha ido posteriormente atenuándose pues el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 17 de octubre 2012, declara contraria a la Carta Magna la exigencia del informe favorable del Ministerio Público, en tanto que la Sala Primera del Tribunal Supremo viene manteniendo que la redacción del artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Y añade dicha doctrina jurisprudencial que el interés del menor, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Ante el silencio legal acerca de las condiciones que deben concurrir para la posible sanción judicial de tal régimen de corresponsabilidad, el Tribunal Supremo declara que han de tomarse en consideración criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Y se añade que la custodia compartida conserva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturbe su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (vid Ss.

T.S. 29-4-2013,19-7-2013, 25-4-2014, 2-7-2014 y 30-10-2014).

A través del análisis de dicha normativa, a la luz de su interpretación jurisprudencial, habremos de concluir que el sistema de custodia compartida constituye una de las alternativas a considerar por los tribunales respecto del sistema de cuidado cotidiano de los hijos, y si bien la misma ha de considerarse normal, ello lo ha de ser en un plano de teórica igualdad, que no de absoluta prioridad, con la alternativa de asignación de tal cometido a uno solo de los progenitores, por lo que debe ser ponderado en cada caso concreto cuál de las mismas es la que mejor ha de cubrir las diversas necesidades de la prole, en el orden a su cuidado físico, desarrollo y formación en sus diversos aspectos.



TERCERO .- En el caso que hoy analizamos no se cuestiona la teórica aptitud de ninguno de los progenitores para asumir el cuidado cotidiano de la común descendiente, conforme se infiere tanto del escrito rector del procedimiento, en el que se postula la sanción por los tribunales de un sistema de corresponsabilidad, con igualitario reparto del tiempo de estancia de la hija en uno y otro entorno, como de la contestación a la demanda, ya que en la misma tan sólo se hace referencia, en cuanto causas determinantes del régimen de guarda monoparental interesado, al acuerdo alcanzado por las partes a raíz de la ruptura fáctica convivencial, así como al mejor horario laboral de doña Penélope y los desplazamientos que, por razón de su trabajo, ha de realizar el Sr. Juan Miguel .

Pero es lo cierto que, según ha quedado acreditado en el curso del procedimiento, y así lo reconoce la Sra. Penélope , el hoy apelante dispone de las tardes libres, lo que le permite sin necesidad de delegar en terceras personas, atender directa y personalmente a la común descendiente. Manifiesta don Juan Miguel que viaja como mucho dos veces al año por razón de su trabajo, permaneciendo fuera de su domicilio habitual durante tres semanas en cada una de dichas ocasiones, si bien se le avisa de tales desplazamientos, que normalmente tienen lugar en agosto, con seis meses de antelación, extremo este que igualmente es reconocido de contrario en el acto de la vista celebrado en la instancia.

Los domicilios de uno y otro litigante se encuentran relativamente próximos, tanto entre sí como al centro escolar, sin que se haya acreditado, y ni siquiera alegado, que el del padre no reúna las condiciones necesarias para cubrir dignamente las necesidades habitacionales de la común descendiente.

Manifiesta igualmente doña Penélope que el régimen de visitas en su día pactado se ha venido cumpliendo sin problemas, manteniendo con el otro progenitor una relación civilizada, pues se comunican recíprocamente las incidencias y cuestiones que afectan a la común descendiente.

La sola circunstancia de haberse pactado, en su momento, que la menor quedase bajo la custodia cotidiana de la madre no puede erigirse en obstáculo insalvable para la sanción del régimen de corresponsabilidad que interesa el hoy apelante, pues las decisiones judiciales que afectan a un menor han de estar basadas, por encima de cualquier otro condicionante, en el interés de dicho sujeto infantil ( arts. 2 º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 ), como así incluso lo recoge, respecto de la modificación de medidas, el artículo 90 del Código Civil , tras su reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que ya no exige, a tal fin, la alteración sustancial de las circunstancias que condicionaron su anterior regulación, sino tan sólo que las necesidades del menor así lo aconsejen.

Tampoco las ayudas que, en momentos puntuales puedan precisar uno y otro progenitor para cuidar de la común descendiente, pueden determinar el rechazo por los tribunales de un sistema que, como correctamente se razona en la Sentencia apelada, fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando sentimientos de pérdida y estimulando la cooperación de los progenitores, en beneficio de la prole.

Por todo lo antedicho consideramos que concurren en el caso los condicionantes necesarios para, en beneficio de la común descendiente, acordar el desempeño compartido la función objeto de debate, lo que nos lleva a acoger la pretensión al efecto deducida por la parte apelante.



CUARTO .- Las demás medidas complementarias, en cuanto necesariamente condicionadas por el sistema de guarda que ahora se sanciona, habrán de ajustarse, en la forma que se dirá y conforme a reiterado criterio jurisprudencial, a lo postulado en el escrito de demanda.

En lo que concierne al uso del domicilio familiar, y según declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de octubre de 2014 , habrá de quedar sin adscripción expresa, en tal modo que, sin perjuicio de su ocupación por la actora, su final destino vendrá determinado por el resultado de las operaciones liquidatorias del patrimonio ganancial, sin perjuicio de los acuerdos que, sobre su adjudicación a uno de los esposos con compensación económica al otro o venta a terceras personas, puedan alcanzarse con anterioridad.



QUINTO .- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por don Juan Miguel contra la Sentencia dictada, en fecha 12 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 952/2016, entre dicho litigante y doña Penélope , debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas que sustituirán, o complementarán, en lo necesario a las que recoge la citada resolución: -La hija común quedará bajo la custodia de ambos progenitores, quienes se alternarán en dicho cometido por periodos semanales, llevándose a cabo los intercambios los lunes, o primer día lectivo, al comienzo de las clases.

-El progenitor que, en cada uno de dichos periodos, no ostente su guarda, podrá tenerla en su compañía una tarde entre semana (la de los miércoles en caso de desacuerdo) desde la salida del colegio hasta las 20, 30 horas, en que la reintegrará al domicilio del otro.

-Los periodos vacacionales se distribuirán en la forma establecida en la Sentencia apelada.

-Se atribuye a doña Penélope el uso del domicilio familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, o venta a terceros o adjudicación de su propiedad a uno de los litigantes, con la correspondiente compensación económica al otro.

-Cada progenitor asumirá directamente los gastos ordinarios de la hija en los periodos en que permanezca en su respectiva compañía, abonándose por mitad los de carácter escolar, los derivados de actividades extraescolares, así como los extraordinarios.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1311 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe