Sentencia CIVIL Nº 630/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 612/2015 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000612/2015
J
SENTENCIA NÚM.: 630/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a quince de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN , el presente rollo de apelación número
000612/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001239/2013, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ENRIQUE LLORCA
MARTI SL, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña RAUL VICENTE BEZJAK, y de otra,
como apelados a BANKIA SA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA GIL BAYO, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por ENRIQUE LLORCA MARTI SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE VALENCIA en fecha 6-3-15 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por ENRIQUE LLORCA MARTI, SL contra BANKIA, SA, debo condenar y condeno a ésta a abonar el importe de 9.000 euros más intereses legales y comisiones derivados desde las fechas de cargo en cuenta del nominal de dichas participaciones, debiendo deducirse los rendimientos percibidos por la parte actora. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ENRIQUE LLORCA MARTI SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial.



TERCERO. - Con fecha 2-11-2015 se dictó sentencia por esta Sala resolviendo el recurso de apelación que fue recurrida en casación por el apelante.



CUARTO.- Con fecha 15-10-2018 se dictó sentencia por la Sala de de lo Civil del Tribunal Supremo estimando el recurso de casación y acordando la devolución de las actuaciones a este tribunal de apelación para que dicte nueva sentencia.



QUINTO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, debido al exceso de trabajo que pesa sobre esta ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Enrique Llorca Martí, S.L. formula recurso de apelación contra la sentencia de 6 de marzo de 2015 dictada por la Ilma. Magistrada-juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Valencia que estimaba parcialmente la demanda presentada por la recurrente contra Bankia, S.A. en ejercicio de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes el 30 de mayo de 2011 por falta de consentimiento por importe de 10.622,89 euros y acción de indemnización de daños y perjuicios por su actuación negligente por importe de 3.669.154,49 euros.

La sentencia estimó la acción de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes por falta de consentimiento, considerando que se trató de un acto de disposición unilateral de la entidad y ordenó la restitución recíproca del importe de adquisición de 9.000,70 euros más los intereses legales desde tal fecha, reducidos los rendimientos percibidos por la actora con sus correspondientes intereses legales.

Desestimó la acción de indemnización de daños y perjuicios por la actuación negligente de la entidad.

En relación a la primera actuación denunciada, considera que falta prueba del incumplimiento del descubierto por importe de 4.982,86 euros por disposición unilateral de la entidad y que la transferencia estaba destinada desde el principio, según los indicios, a la adquisición de participaciones preferentes. Tampoco valora la prueba del antiguo contable de la sociedad porque la prueba documental es más objetiva. Niega, por tanto, la existencia de relación de causalidad entre el descuento del cheque y el cese de la actividad porque no se han acreditado que concurran los requisitos.

En la misma línea afirma que Banesto valoró libremente la renovación del contrato de factoring, y si bien es cierto que constaba el descubierto en el CIRBE, no era un descubierto elevado y dicha situación se superó el 7 de noviembre de 2012, y a pesar de ello Banesto mantuvo la negativa a la renovación del contrato.

La segunda conducta consiste en la falta de presentación al cobro del pagaré y afirma la juez a quo que falta prueba de la obligación de la entidad de cumplir con tal presentación (doc. 26 y 42) porque la finalidad era su descuento, que no fue aceptado, pero no consta la gestión para el cobro.

En la reclamación por el vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, no consta referencia a dicho pagaré (doc. 43), los impagos se produjeron el 18 de abril y el 7 de mayo de 2012 y el pagaré venció el 14 de abril de 2012. Finalmente se cobró en otra entidad el 14 y el 18 de mayo de 2012 (doc. 40, 42 y 44) y sólo se vencieron anticipadamente al mes siguiente.

La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia, dictando sentencia esta Sala declarando la falta de legitimación activa de la entidad concursada para formar recurso por tener suspendidas las facultades de disposición y administración al encontrarse en fase de liquidación.

Formulado recurso de casación frente dicha sentencia, fue estimado por STS de 15 de octubre de 2018 , que reconoció legitimación activa a la concursada y ordenó la devolución de las actuaciones a esta Sala para que dictara la oportuna sentencia y resolviera el recurso de apelación.

En su recurso de apelación la parte actora denunciaba que la entidad demandada dispuso de 9.010 euros desde la cuenta de cobertura -cuyo saldo es indisponible para el actor- con destino a la adquisición de participaciones preferentes, sin su consentimiento, lo que causó un descubierto en dicha cuenta por importe de 7,84 euros el 27 de mayo de 2011. Se trata de la cuenta 8228. Pero la primera finalidad del descuento del cheque fue cubrir el descubierto existente en la cuenta 3836 de 4.878,89 euros, como declaró el contable de la parte actora. Una actuación diligente de Bankia le exigía aplicar el título hasta cubrir el descubierto de la cuenta corriente, en lugar de destinarlo a la adquisición de participaciones preferentes.

La consecuencia de la anotación del descubierto en el CIRBE es que la entidad Banesto no renovó la línea de factoring. La actora no tuvo conocimiento de dicha anotación hasta septiembre de 2011 y lo supo a través de Banesto y por esta razón no le renovaron.

Tardaron en solucionar la anotación porque ellos querían que lo hiciera Bankia como causante.

También refieren que en 2011 y 2012 existía una situación de plena crisis económica en el país.

El hecho de tener que trabajar sin financiación externa dio lugar al efecto dominó que acabó con el vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios y la no renovación de la línea de factoring, el cese de actividad y la declaración de concurso de acreedores.

La segunda conducta es la falta de presentación al cobro del pagaré por importe de 17.831,90 euros de vencimiento 14 de abril de 2012. La entidad se lo quedó en depósito para gestionar el cobro, no podía ser para otra cosa, porque de lo contrario no estaría justificada la posesión de la entidad.

Acreditada la posesión y el depósito en la entidad se debe invertir la carga de la prueba y que sea ésta quien acredite que el depósito fue con una finalidad distinta de la gestión al cobro.

El importe de dicho cheque cubría el importe de cuatro cuotas que se adeudaban. Antes que fuera posible el cobro del cheque en otra entidad habían vencido anticipadamente los préstamos y se los ejecutaron en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Dénia.

Por estos comportamientos la entidad, que ha actuado negligentemente, debe indemnizarle de los daños y perjuicios causados, cuya condena solicita.

La parte demandada se opone el recurso planteado (folio 474 y siguientes).



SEGUNDO .- Objeto del recurso Antes de entrar a analizar los motivos del recurso de apelación hemos de poner de manifiesto la prueba obrante en autos.

1.- Prueba documental.

En el documento 20 de la demanda (folio 649), extracto bancario de la cuenta 3836, consta un descubierto por importe de 4.878,89 euros el 24 de mayo de 2011. En fecha 27 de mayo se hizo una transferencia por importe de 9.000 euros, que el mismo día fue anulada, produciéndose un descubierto por el importe antes referido. En la misma línea el documento 31 (folio 677).

Paralelamente, en la cuenta 8228, (documento 21, folios 651-652) se hizo una transferencia por importe de 9.010 euros, el mismo día 27 de mayo de 2011 y se aplicó el día 30 de mayo de 2011 a la adquisición de participaciones preferentes por importes de 600,35 euros y 8.400,35 euros, dejando un saldo positivo de 1,46 euros. La misma información contiene el documento 27 (folio 673).

Y, el mismo día 27 de mayo de 2011, en la cuenta 8068 (documento 19, folio 647) se hizo transferencia a otra cuenta por 9.000 euros, se anuló la misma y se hizo nueva transferencia de 9.010 euros, dejando un saldo positivo de 322,10 euros.

La nota de morosidad en el Banco de España se acredita en el documento 22 (folio 654).

En el documento 23, al folio 668, la entidad Banesto certifica a 19 de enero de 2012 que ' la empresa Enrique Llorca Martí, S.L. solicitó en el mes de Octubre de 2011 al Banco que represento, le concediere la siguiente operación: renovación financiación de la línea de factoring por un límite de 300.000 euros.

Que la operación anteriormente identificada no llegó a formalizarse por aparecer la sociedad mencionada en Dudoso en Cirbe, de modo que este Banco valoró negativamente la concesión de la misma '.

Se aporta como documento 24 al folio 669 certificado de Bankia de 7 de noviembre de 2011 que reconoce se ha regularizado el descubierto que dio lugar a la incidencia en el Banco de España.

Se aporta como documento 37 (folio 683) el correo electrónico de fecha 18 de abril de 2012 remitido por la entidad bancaria informando de la existencia de cuatro cuotas del préstamo hipotecario sin abonar y reclamando el abono por lo menos de la más antigua. Como documento 38 se adjunta la escritura pública del préstamo hipotecario de 7 de julio de 2004.

Constan a los documentos 38 (folio 709) y 39 (folio 711) los burofaxes remitidos por la entidad en fecha 7 de mayo de 2012 venciendo anticipadamente los préstamos hipotecarios por impago desde 7 de enero de 2012 y liquidación a fecha 27 de abril de 2012.

Como documentos 40 a 42 (folio 713 y ss.) consta que en fecha 18 de mayo de 2012 se ingresó en la cuenta de la actora el pagaré por importe de 17.831,90 euros y vencimiento el 14 de abril de 2012. En relación a este pagaré y la no presentación al cobro el 14 de abril de 2012, como documento 50 (folio 752) consta un correo electrónico remitido por Zaida el 17 de abril de 2012, de la entidad Bankia, que declara ' He estado hablando con nuestro departamento de cartera parece ser que se ha producido un error de presentación debido a la integración tecnológica de Bancaja en Bankia y lo resolverán de forma centralizada en los próximos días '.

La concursada contestó los burofaxes de vencimiento anticipado mediante burofax remitido el 11 de mayo de 2012 describiendo las circunstancias por las que, según la mercantil, se encontraban en dicha situación y que la causante era la entidad bancaria. Por ello solicitaba que se 'reconsiderara' la postura porque ello suponía el 'hundimiento' de la empresa.

Con una finalidad similar se remitió nuevo burofax el 7 de junio de 2012 en términos más severos y denunciando la conducta temeraria de la entidad bancaria, responsable de la situación.

En todo caso, la actora igualmente dirigió reclamaciones al servicio de atención a clientes de la entidad (doc. 46, folio 735) e instó acciones penales (doc. 47, folio 745).

Finalmente la actora solicitó la declaración de concurso voluntario el 21 de enero de 2013 y se declaró por auto de 22 de febrero de 2013 del Juzgado mercantil núm. 1 de Alicante (folio 754, documento 52), aportando también el informe provisional del Administrador Concursal (documento 758, folio 53).

En los documentos 56 y siguientes (folios 782 y ss.) se describen los intentos de la actora, a principios de 2012, para conseguir nueva financiación de la entidad Bankia (préstamo de 450.000 euros, línea de descuento de 150.000 euros), y que fueron todos rechazados (correo electrónico de Zaida de 24 de febrero de 2012, folio 788, documento 62). Incluso llegó a celebrarse una reunión con todas las entidades acreedores de la mercantil actora en marzo de 2012 para intentar conseguir un préstamo por 500.000 euros (documentos 64 y siguientes, folios 790 y ss.).

Por último, la parte actora aporta certificados de distintas entidades bancarias para acreditar que estaba al corriente en el pago de sus préstamos en febrero de 2012 (documentos 70 a 76, folios 800 y ss.) La parte demandada, con su contestación a la demanda acompañó el informe de la administración concursal del concurso voluntario de la actora (documento 1 al folio 112), los extractos bancarios de la cuenta 3836 desde junio de 2009 (documento 2, folios 153 y ss. y documento 16 al folio 219 y ss.), el extracto bancario de la cuenta 8228 desde marzo de 2011 (documento 3, folio 160), el extracto bancario de la cuenta 8068 desde marzo de 2011 (documento 4, folio 163) y cartas remitidas por Banesto a Sociedad de Compras Modernas, S.A. que informa de la cancelación del contrato de factoring desde 30 de mayo de 2011 (documento 6, folio 165), así como a la sociedad Centros Comerciales Carrefour, S.A (documento 7, folio 166).

Adjunta igualmente las estipulaciones particulares del contrato de apertura de crédito en cuenta corriente (documento 8, folios 167 y ss.) de 3 de noviembre de 2010 acompañada de una prenda sobre derechos de crédito e imposiciones a plazo fijo de igual fecha, el extracto de la cuenta 8173 desde noviembre de 2010 (documento 9), como documento 10 al folio 185 el resguardo de entrega de documento de 6 de junio de 2007.

A continuación aporta la documentación relativa al vencimiento anticipado de los préstamos (liquidaciones por cuatro cuotas impagadas el 27 de abril de 2012 como documentos 11 y 12, certificado de descuento de remesa el 19 de diciembre de 2011, informe de tasación como documento 14).

Como documento 15, folio 216 y ss., se aporta una 'previsión ventas por clientes y variedad', sin fecha ni autor.

Aporta la negativa a la financiación solicitada por la actora a principios de 2012, que se contestó mediante correo electrónico de 14 de febrero de 2012, detallando los descubiertos y la situación de endeudamiento e impago de la actora (documento 17 al folio 220).

Con anterioridad a la celebración de la audiencia previa aportó el informe pericial anunciado en la contestación a la demanda (folios 225 y ss.) Al folio 353 consta unido el informe pericial judicial sobre valoración de los elementos del activo de la empresa actora en referencia a la tasación realidad en enero de 2013.

2.- Prueba no documental. En lo que es relevante a los hechos controvertidos en la segunda instancia son relevantes la declaración de parte de Dª Zaida al amparo del art. 309 LEC , la declaración testifical del trabajador contable de la sociedad actora y la declaración testifical del trabajador de Banesto. Visionada la grabación del juicio en formato DVD, destacamos el siguiente contenido de las declaraciones.

La directora de la oficina declara en calidad de parte ( art. 309 LEC ) y ocupó su cargo desde 11 de mayo de 2011 a 28 de julio de 2014.

Explica cómo funciona una cuenta de retenciones, cuyo saldo es indisponible para el cliente y donde se retiene un porcentaje de cada remesa en previsión de futuros impagos, como una cuenta de garantía. ' Esa cuenta sólo se puede utilizar para cubrir impagados '. También es una cuenta indisponible para el banco en el sentido que el saldo sólo se puede aplicar a impagados pero posteriormente aclaró que sólo por el impago de descuento de efectos.

El descubierto no se produjo por el descuento de efectos sino porque la empresa libró un pagaré a un tercero y se atendió.

Reconoce que se produjo un error administrativo en la compra las participaciones preferentes a la hora de transferir el importe en lugar de a la cuenta de valores donde finalmente se compraron, porque primero se hizo a la otra cuenta vinculada y se anuló y finalmente se hizo a la cuenta de valores donde se compraron las participaciones preferentes.

Insiste en la relación de confianza entre la entidad y el cliente, existente cuando ella llegó a la oficina y que se mantuvo, por eso compraron las participaciones preferentes con una autorización verbal, aunque no fue la directora quien trató dicha compra y desconoce los extremos de dicha negociación porque lo hizo otra persona cuya identidad no conoce.

El pagaré de Jovimer no se entregó para la gestión de cobro para presentarlo al vencimiento sino para el descuento y si lo tenía la entidad es porque no lo recogieron. Cuando se entrega para gestión de cobro debieron entregarle un recibí o comprobante para ingresarlo en la cuenta y se debe guardar en la caja fuerte.

No estaba en la caja fuerte, estaría pendiente para que lo recogieran y no sabe por qué no lo recogieron.

Finalmente se lo llevaron pero desconoce qué sucedió.

El vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios en abril de 2012 es reversible y nada impide que se le cargue el pago de las cuotas debidas e impagadas. Hubo retrasos en otras ocasiones y no se ejecutaron los préstamos porque la entidad estaba interesada en la viabilidad de la empresa. Cualquier muestra de voluntad de pago de la empresa hubiera sido suficiente para no avanzar en la reclamación de dichos préstamos.

El trabajador contable de la sociedad actora declara en calidad de testigo, que ya no mantiene relación laboral con dicha sociedad y que fue un testigo directo de los hechos objeto de este procedimiento.

El testigo llevaba las relaciones con los bancos. Niega la compra de participaciones preferentes y sobre los movimientos bancarios (transferencias) de los extractos bancarios declara que la sociedad tenía tres cuentas, la cuenta 68 de retenciones, que no era disponible para la actora, descontaban medios de pago y el resto se quedaba ahí hasta que vencía el pagaré.

Con la transferencia inicial se cubría el descubierto de 4.800 euros, la transferencia la ordenó la entidad sin orden de la actora y lo mismo la anulación. La segunda transferencia se destinó a la cuenta para la compra de participaciones preferentes.

Cuando protestaron por las participaciones preferentes, Bankia les dijo que no podían devolver el importe porque era un mercado secundario y no las podían vender; pero ellos querían que lo solucionara Bankia porque era la causante de dicho descubierto.

Él personalmente entregó el pagaré de Jovimer para su descuento, no lo descontaron y se quedó en depósito para la presentación al cobro. Se quedó en un cajón y no lo cobraron, y se lo devolvieron cuando lo reclamaron una vez vencido porque no había sido presentado al cobro. La entrega es suficiente para el cobro del pagaré por la entidad y así funcionaban normalmente, la entrega de la fotocopia con la firma era suficiente para acreditar que se había entregado el cheque o pagaré para su presentación al cobro. A él le entregaron una fotocopia del pagaré como recibí y eso era lo que habitualmente hacían para entender depositado el pagaré en gestión para el cobro.

Insiste que no firmó documento en el banco para gestión de cobro, pero normalmente no se exigía, se le daba copia sellada y cuando se deposita en el banco es para gestión de cobro.

No conoce el documento 10 y nunca ha firmado un documento así para gestión de cobros.

Banesto no renovó el factoring porque constaba el descubierto en el CIRBE del Banco de España.

Fue la única razón que se les dio. Ya habían entregado la documentación necesaria para la renovación y habían empezado el proceso y se denegó por esta razón. Está seguro y reitera esta afirmación en numerosas ocasiones a preguntas del Letrado de la parte demandada.

El contrato de factoring se cancelaba en mayo de 2011 porque se cancelaba al terminar cada campaña, lo que sucedía a finales de mayo de 2011. Ya no había más movimiento ni se presentaban nuevas facturas y así funcionaban con todas las entidades. A la campaña siguiente se presentaba de nuevo toda la documentación.

Se canceló la morosidad del CIRBE con Banco Santander, S.A. por importe de 57.000 euros. Los socios asumieron obligaciones económicas y prestaron garantías 'se supone' que para superar esta situación.

Cuando ya habían solucionado la morosidad del CIRBE y podían pedir el factoring ya tenían más impagos y otros problemas de financiación con Bankia. Después del primer descubierto, Banesto ya no quiso tener más relaciones con ellos y no puede saber las razones de Banesto porque no trabaja allí ni toma las decisiones de riesgos en Banesto.

Acudieron posteriormente pero ya no les atendieron.

Reconoce que había retrasos e incidencias de impagos con Bankia desde tiempo atrás.

El empleado de Banesto, ahora Banco Santander, S.A., Sr. Armando ya no mantiene ninguna relación profesional, si quiera como trabajador de la entidad bancaria, con la sociedad actora.

Declara de forma contundente que el contrato de factoring se canceló en mayo de 2011 porque acabó la campaña en mayo de 2011 y no comienza hasta septiembre u octubre. Habitualmente se cancelaban al finalizar la campaña y se renovaba al inicio de la campaña siguiente.

Expuso que, solicitada la renovación en octubre de 2011, vieron la alarma en el Banco de España y no podían contratar hasta que no estuviera solucionada tal situación. Exigencia del departamento de riesgos de Banesto. El motivo exclusivo fue la morosidad en el CIRBE. El Sr. Aurelio desconocía esta circunstancia y tardó entre 20 días o un mes en averiguar la causa. Fue por la adquisición de unas participaciones preferentes, porque le trajo la documentación y el testigo la vio.

Niega tener conocimiento de otra nota de morosidad de la actora con el Banco Santander, S.A. en mayo de 2011 por 57.000 euros. No tenían conexión con Banco Santander y no conoce que ese dato constara en el CIRBE.

Tampoco le consta operación de financiación posterior de la sociedad con Banesto y Banco Santander en que se prestaran garantían, sólo recuerda una operación con las personas físicas y que avaló la sociedad actora. No se hizo operación a nombre de la empresa en los meses de mayo a julio de 2011.

Se volvió a solicitar la renovación del factoring, una vez solucionada la morosidad en el CIRBE y no se concedió. Los informes del CIRBE salen con dos meses de retraso, si lo regularizaron en noviembre ello no consta hasta enero de 2012, dos meses después. A enero de 2012 ya se les había ido la situación de las manos y él no pudo darles el factoring cuando lo necesitaba en septiembre u octubre de 2011, así que la actora continuó trabajando sin financiación y ello empeoró su situación económica.

No pudo descontarles ni conceder ninguna financiación mientras constara la morosidad en el CIRBE.

Cuando esto se solucionó ya le habían vencido todos los créditos y no se los renovaban y ya la situación económica había empeorado y no se le concedió.

3.- Hechos no combatidos de la sentencia de primera instancia.

La sentencia ha estimado la acción de nulidad de pleno derecho, por falta de consentimiento, de la adquisición de participaciones preferentes en fecha 30 de mayo de 2011 .

Esta acción ha sido consentida por la parte demandada, que no formulado recurso de apelación.

Es importante destacar que no nos encontramos ante una acción de anulabilidad por falta de información, acción frecuentemente ejercida ante los tribunales, sino de una acción de nulidad por falta de consentimiento. Es decir, la entidad dispuso libremente de 9.010 euros de una cuenta bancaria de la sociedad y los invirtió en un producto de riesgo como son las participaciones preferentes, perfectamente conocido por la entidad demandada, sabiendo que no iba a ser posible la recuperación del capital invertido.

La parte demandada no ha acreditado el consentimiento de la sociedad actora de ninguna forma, si quiera por indicios, pues ni ha aportado las órdenes de compra ni la directora de la oficina pudo dar información sobre la persona que contrató este producto con la entidad. Se limitó a declarar que se hizo una autorización verbal, no sabe a quién, y ello aunque las relaciones con la sociedad actora las llevaba dicha directora según consta de los numerosos correos electrónicos aportados a autos por la actora y enumerados en el apartado primero del FD anterior.

Sólo se formularon protestas por la sociedad actora meses después cuando conoció la existencia de las participaciones preferentes y la entidad bancaria no ha acreditado que informara, si quiera a posteriori, de la contratación de las participaciones preferentes, más allá de remitir la información trimestral de los rendimientos y la información mensuales de las cuentas bancarias. Es decir, la sociedad no consintió ni conoció la contratación de participaciones preferentes.

4.- Hechos notorios: situación económica de la misma entidad financiera a la fecha de los hechos Si bien no ha sido valorado por la juez a quo y no se ha mencionado en la primera instancia, no podemos dejar de considerar que los actos denunciados ocurrieron el 27 de mayo de 2011, las participaciones preferentes se compraron el 30 de mayo de 2011, el pagaré dejó de presentarse al cobro a su vencimiento el 14 de abril de 2012 y los préstamos hipotecarios se vencieron anticipadamente el 7 de mayo de 2012.

Paralelamente, la OPS de acciones Bankia tuvo lugar el 20 de junio de 2011 y la reformulación de las cuentas anuales se llevó a cabo en mayo de 2012. Es un hecho notorio la precaria situación económica de la propia entidad bancaria en dicho periodo y las graves consecuencias que ello deparó para numerosos clientes.La existencia de inexactitudes en las cuentas que sirvieron para salida a Bolsa de BANKIA es un hecho declarado y admitido en las sentencias del TS de 3de febrero de 2016 .

En consecuencia, para valorar el contexto en el que se desarrollaron los hechos, no sólo hemos de valorar la precaria situación económica de la sociedad actora, sino también la difícil situación financiera de la entidad, porque ello puede ayudar a comprender los actos llevados a cabo.



TERCERO .- Valoración de la prueba obrante en autos en relación a los actos imputados a la entidad bancaria Transferencia de la cuenta de retenciones anulada El documento 20 de la demanda (folio 649) es un extracto bancario de la cuenta 3836 donde consta un descubierto por importe de 4.878,89 euros el 24 de mayo de 2011. En dicha cuenta en fecha 27 de mayo se hizo una transferencia por importe de 9.000 euros, que el mismo día fue anulada, produciéndose de nuevo el descubierto por el importe antes referido. En la misma línea el documento 31 (folio 677). Este hecho ha sido reconocido por todas las partes y los testigos.

En la misma línea ha resultado probado que dicho descubierto dio lugar a la anotación de morosidad en el CIRBE del Banco de España y podemos afirmar que dicha anotación se hizo sin previa información a la sociedad actora.

Preguntada la directora de la oficina sobre dicha transferencia, declaró que se hizo por error administrativo, que la cuenta de retenciones de donde procedía el importe era indisponible tanto para el cliente como para el banco, que sólo podía aplicar las cantidades retenidas a los descubiertos causados por descuentos de efectos y que por ello no se podía aplicar al descubierto de la cuenta 3836, pues no tenía tal origen y le hubiera causado problemas con la auditoría y habrían debido reflejarlo en las cuentas Hemos de recordar que la directora no declara como testigo, sino como parte, que era la directora de la oficina en el momento en que ocurrieron los hechos y que mantiene relación profesional con la entidad.

Resulta cuando menos paradójico que la directora afirme que el saldo de la cuenta de retenciones era indisponible para descubiertos no causados por efectos pero mantenga la validez de aplicar dicho saldo indisponible para la compra de participaciones preferentes sin consentimiento, ni conocimiento, de la sociedad actora, sabiendo que dicha inversión no sería posteriormente recuperable por la sociedad.

No se trata, como pretende en su declaración, que el saldo de la cuenta de garantías pueda tenerse a través de otros productos, sino que se invirtió en un producto de máximo riesgo cuyo importe no era recuperable y todo ello conocimiento -o debiendo conocer la entidad- las características de las participaciones preferentes.

La conclusión que extraemos es que, si bien el saldo no era disponible para la entidad salvo para descubiertos debidos al descuento de efectos, la entidad infringió dicha indisponibilidad y empleó el importe de 9.010 euros de la forma más beneficiosa para la entidad.

A lo anterior hemos de añadir que la directora insistió en varias ocasiones en su declaración en la relación de confianza que existía con la sociedad actora. De esta forma pretende justificar la adquisición de participaciones preferentes sin el consentimiento de la actora, con una 'mera autorización verbal'. Pues bien, si existía tal relación de confianza como para infringir todos los protocolos y normativa del mercado secundario y disponer en su propio interés del saldo, con más razón para emplear dicha cuenta de retenciones para cubrir descubiertos de otras cuentas. De hecho, en fechas recientes declaró que habían atendido un pagaré librado por la sociedad actora a pesar que ello suponía un descubierto de 5.000 euros para que pudiera atender sus pagos y continuar su actividad.

En el contexto de dicha relación de confianza no resulta inverosímil que se empleara el saldo de la cuenta de retenciones a cubrir el descubierto de dicha cuenta para evitar perjuicios a la sociedad actora.

Lo que no queda explicado es el motivo por el que la entidad bancaria cambió de opinión o de quién partió la orden para anular la primera transferencia y destinar dicho saldo finalmente a la adquisición de participaciones preferentes.

La afirmación del error administrativo sólo se ha invocado en la declaración de la directora, ninguna otra prueba documental existe, no se han aportado las órdenes de transferencias de la entidad a ninguna de las cuentas ni el documento que ordenó la anulación de la primera transferencia. Conforme el art. 217.3 LEC si parte demandada alega un hecho, debe acreditarlo. Y la existencia de un error administrativo carece de toda prueba. En consecuencia, no consideramos probado que existiera un error administrativo.

Como conclusión, en relación a la primera transferencia y su anulación, apreciamos que la finalidad de la entidad fue utilizar el saldo de la cuenta de retenciones para cubrir el descubierto existente de 4.878,89 euros y, posteriormente, en su propio interés, causó dicho descubierto para emplear el importe de 9.010 euros en la adquisición de participaciones preferentes sin consentimiento ni conocimiento de la sociedad actora.

2.- Anotación de la morosidad por el descubierto en el CIRBE La nota de morosidad en el Banco de España se acredita en el documento 22 (folio 654).

La parte actora sustenta gran parte de su demanda en que dicha nota de morosidad fue la razón por la que Banesto no le renovó el contrato de factoring y ello determinó que no pudiera atender su campaña y que finalmente se viera abocada a la declaración de concurso de acreedores.

Ello resulta acreditado por el documento 23, al folio 668, donde la entidad Banesto certifica a 19 de enero de 2012 que ' la empresa Enrique Llorca Martí, S.L. solicitó en el mes de Octubre de 2011 al Banco que represento, le concediere la siguiente operación: renovación financiación de la línea de factoring por un límite de 300.000 euros.

Que la operación anteriormente identificada no llegó a formalizarse por aparecer la sociedad mencionada en Dudoso en Cirbe, de modo que este Banco valoró negativamente la concesión de la misma '.

Y se corrobora por la declaración del trabajador de Banesto.

Es más, dicho trabajador puso de manifiesto en su declaración la gran importancia que tienen para las entidades las notas de morosidad del CIRBE, hasta el punto que aunque sean por importes mínimos, ello impide la contratación con el cliente por orden del departamento de riesgos. Se genera una alarma que impide a la entidad bancaria contratar o renovar cualquier tipo de producto hasta la cancelación de dicha nota.

También informó dicho testigo que la subsanación de una nota de morosidad tarda dos meses aproximadamente en reflejarse en el CIRBE, por lo que si bien el certificado de Bankia (doc. 24) manifiesta que la morosidad se superó el 7 de noviembre de 2011, ello no tuvo reflejo en el CIRBE hasta enero de 2012 por lo menos y es a partir de dicha fecha en que las demás entidades toman conocimiento de dicha superación.

Por tanto, no es cierto como pretende la entidad que en noviembre de 2011 la sociedad actora pudiera volver a solicitar la renovación del factoring, puesto que la nota de morosidad no desapareció hasta enero de 2012, cuando menos.

De la misma manera, el testigo de Banesto ha informado que para el momento en que se había solucionado la morosidad, la situación económica de la sociedad actora se les había ido de las manos y ya no podían renovarles el contrato de factoring. Y, además, da una explicación totalmente verosímil procedente de alguien ajeno a la sociedad: careciendo de financiación externa para la campaña iniciada en octubre de 2011, tuvo que trabajar con sus propios fondos y por ello no pudo atender los préstamos y demás contratos que le fueron venciendo y que hicieron que la situación económica se agravara en tan poco tiempo.

Otro dato que queda meridianamente aclarado, y en lo que coinciden los dos testigos, el contable de la sociedad y el trabajador de Banesto, es que el contrato de factoring se cancelaba o resolvía o finalizaba en mayo, porque era el momento en que terminaba la campaña y no había nuevas facturas que presentar.

Posteriormente, al inicio de la campaña, al siguiente septiembre, se presentaba nuevamente la documentación y se iniciaba la renovación del contrato de factoring para la nueva campaña.

Por tanto, la cancelación del contrato de factoring el 30 de mayo de 2011 no guarda relación con la nota de morosidad ni se debió a problemas económicos de la sociedad actora, sino que era la forma ordinaria de funcionar al concluir la campaña de 2010.

Por ello, en octubre de 2011, la sociedad presentó nuevamente la documentación e inició la renovación del contrato, que le fue denegada por las razones expuestas ut supra.

Por último, el trabajador de Banesto también declaró que la sociedad no tenía conocimiento de la nota de morosidad del CIRBE y que no fue informado por Bankia sino que lo supo por él mismo cuando se le denegó la renovación del factoring por dicha nota.

3.- Falta de presentación al cobro el pagaré de Jovimer a la fecha de su vencimiento La segunda conducta imputada a la entidad consiste en que, habiendo rechazado el descuento del pagaré de Jovimer, se lo quedó en depósito para presentarlo al cobro pero no lo presentó a la fecha de su vencimiento el 14 de abril de 2012. El hecho controvertido consiste en que la parte demandada niega que tuviera la obligación de presentarlo al cobro.

En relación a este pagaré y la no presentación al cobro el 14 de abril de 2012, como documento 50 (folio 752) la parte actora aporta un correo electrónico remitido por Zaida el 17 de abril de 2012, de la entidad Bankia, que declara ' He estado hablando con nuestro departamento de cartera parece ser que se ha producido un error de presentación debido a la integración tecnológica de Bancaja en Bankia y lo resolverán de forma centralizada en los próximos días '.

Este documento contradice de plano la declaración de la directora, que fue la misma persona que remitió dicho correo. Así, en su declaración, la directora manifestó que se rechazó el descuento del pagaré -hecho no controvertido- y que se quedó el pagaré a esperas que la sociedad lo retirara, pero que no se dejó en depósito para la presentación al cobro a la fecha de vencimiento porque no se cumplimentó la documentación oportuna. En relación a esta documentación menciona un recibí.

Observamos que cuando la sociedad le preguntó por qué no habían presentado el pagaré al cobro, en la respuesta de la directora el 17 de abril de 2012 no negó que lo tuvieran en depósito para la presentación al cobro, sino que la falta de presentación se debió a ' un error' por 'la integración tecnológica de Bancaja y Bankia ' e informa que ' lo resolverán de forma centralizada ' en fechas próximas. Resulta que la entidad tenía la voluntad y el compromiso de presentar el pagaré al cobro a su vencimiento (14 de abril) pero no se hizo por un problema tecnológico y de hecho insiste en que lo solucionarán ' en los próximos días '.

Sin embargo, en su declaración en el juicio se olvida de este correo y se contradice abiertamente. Dado que la declaración de la directora fue en calidad de parte y que el correo es en fechas inminentes al vencimiento del pagaré, consideramos más objetiva esta prueba documental.

La parte demandada alega que la presentación al cobro de los efectos no se podía hacer sin el consentimiento de los clientes y para ello les exigían la firma de resguardos o documentos y aporta el documento 10 de la contestación como prueba. Dicho documento no acredita tales extremos: es de la entidad Bancaja, no de Bankia; es de 2007, no de 2012; y no guarda relación con la sociedad actora.

Dada la estrecha relación de la sociedad y la entidad bancaria, el frecuente descuento de efectos y de depósito para la presentación al cobro, a lo que hemos de añadir la facilidad probatoria de la entidad ( art.

217.6 LEC ) bien podía haber aportado cualquiera de estos documentos de depósito firmado por la sociedad.

O, cuando menos, tales documentos de Bankia y de fechas recientes a los hechos.

La aportación de un solo documento, de otra entidad y de casi cinco años anteriores, no tiene la valoración probatoria pretendida por la demandada.

Otro dato a valorar es la relación de confianza entre las partes, que ya hemos mencionado, y que fue puesta de manifiesto por la propia directora. Así, se apeló a dicha confianza para no presentar la orden de compra de las participaciones preferentes, pero, sin embargo, se dice que se le exigía la firma de documentos para una sencilla operación de depósito de efectos para la gestión de cobros y que se le pedía para todos y cada uno de los pagarés.

En la misma línea, la directora de la oficina se refirió a la firma de un recibí -no al documento 10 de la contestación- y el contable de la sociedad, que fue quien personalmente entregó el pagaré de Jovimer, declaró que se hizo una fotocopia del pagaré y se le firmó como recibí. A ello añadió que ésta era la forma habitual de dejar en depósito para la presentación al cobro de los pagarés y la entidad no ha presentado prueba en contrario que desvirtúe tal afirmación.

Por último, la directora no supo aclarar por qué razón se quedó el pagaré en poder de la entidad si no lo iban a presentar al cobro. Reconoció que no se guardó en la caja fuerte y que estaría allí para que lo retiraran, pero tampoco ha presentado ningún documento -siquiera un correo electrónico- donde se requiriera a la sociedad la retirada del pagaré.

Nos encontramos, por tanto, con que el trabajador dejó el pagaré en la oficina, se le entregó un recibí que habitualmente era suficiente como autorización para la presentación o gestión al cobro, no se requirió la recogida y finalmente la entidad no lo presentó al cobro a la fecha de vencimiento el 14 de abril de 2012.

Ante esta sucesión de hechos, la directora no dio una explicación verosímil ni la entidad aportó ninguna documentación que justificara el depósito del pagaré para una finalidad distinta de la gestión al cobro.

Como conclusión consideramos acreditado que la entidad no cumplió su deber de gestión al cobro porque no presentó el pagaré a la fecha de su vencimiento.

Finalmente, como documentos 40 a 42 (folio 713 y ss.) consta que en fecha 18 de mayo de 2012 se ingresó en la cuenta de la actora el pagaré por importe de 17.831,90 euros y vencimiento el 14 de abril de 2012.

Sin embargo, en el tiempo transcurrido desde el vencimiento hasta el cobro el 18 de mayo de 2012, la entidad procedió a dar anticipadamente por vencidos dos préstamos hipotecarios el 7 de mayo de 2012, reclamando mediante burofax el pago de la totalidad de los préstamos, sin que fuera entonces ya suficiente el pago de las cuotas atrasadas. Se aporta como documento 37 de la demanda (folio 683) el correo electrónico de fecha 18 de abril de 2012 remitido por la entidad bancaria informando de la existencia de cuatro cuotas del préstamo hipotecario sin abonar y reclamando el abono por lo menos de la más antigua. Constan a los documentos 38 (folio 709) y 39 (folio 711) los burofaxes remitidos por la entidad en fecha 7 de mayo de 2012 venciendo anticipadamente los préstamos hipotecarios por impago desde 7 de enero de 2012 y liquidación a fecha 27 de abril de 2012.

En su declaración la directora no ha sabido dar una explicación a que se resolvieran los contratos anticipadamente y no se tuviera en cuenta el pagaré cobrado el 18 de mayo de 2012 que cubría parte de las cuotas del préstamo, limitándose a declarar que la entidad procuraba la viabilidad de la empresa y que dicho proceso podía pararse en cualquier momento.

Es relevante observar que estos hechos suceden entre los meses de abril y mayo de 2012, cuando se reformularon las cuentas anuales de la entidad, con los efectos catastróficos conocidos por todos. En esta tesitura, dado que la sociedad estaba sufriendo tensiones de liquidez, eran continuos sus retrasos y pagos retardados y tenían un riesgo asumido de 700.000 euros -según declaración de la directora- parece que la entidad optó por dar por vencidos los préstamos en lugar de atender el pago de las cuatro cuotas impagadas.

4.- Valoración de la prueba testifical Hay que tener en cuenta que el contable de la sociedad actora y el trabajador de Banesto intervinieron en calidad de testigos en el proceso y su declaración ha de valorarse conforme el art. 376 LEC .

En sus declaraciones, el Letrado de la demandada, los interrogó como si fueran parte. En este punto hemos de destacar que el contable no se encargaba de la toma de decisiones ni tenía conocimiento de los eventuales retrasos de la empresa en la toma de decisiones ni estaba presente en las reuniones que tuvieran los dueños de la empresa con los directores de las entidades de crédito.

Se trata de un testigo que sólo da razón de los hechos que ha conocido personalmente, sin que pueda exigírsele que informe de hechos ajenos a su intervención personal y más propios de los administradores de la empresa.

Algo similar ocurrió con el trabajador de Banesto. No declaró en concepto de parte ni en calidad de perito, sólo da ciencia de los hechos que conoce y de lo que sabe en relación al contrato de factoring.

Así, las preguntas sobre la situación económica de la empresa o sobre la nota de morosidad anterior de Banco Santander, fueron respondidas en la medida en que tales hechos eran o no conocidos por el testigo.

Igualmente, respecto a la operación firmada con las personas físicas en julio de 2011 y avalada por la sociedad, el testigo fue personalmente al Notario a firmarla y respondió a las preguntas sobre los hechos por él conocidos.

En todo caso, tales testigos no tienen actualmente relación de ningún tipo con la sociedad y carecen de interés personal en el resultado del proceso.

5.- Conclusión La valoración probatoria desarrollada en este FD y las conclusiones alcanzadas permiten afirmar que la entidad bancaria actuó con negligencia en la aplicación de la transferencia de 9.010 euros a la compra de participaciones preferentes en lugar de atender descubiertos de la cuenta bancaria; que dicho descubierto dio lugar a una nota de morosidad en el Cirbe del Banco de España; que no advirtió al cliente de la nota de morosidad del CIRBE por tal descubierto, de forma que el cliente lo conoció cuando se le denegó la renovación del contrato de factoring por Banesto; y que también fue negligente por no presentar al cobro el pagaré de Jovimer el 14 de abril de 2012 por problemas tecnológicos, importe con el que se hubiera podido atender parte de las cuotas adeudadas por los dos préstamos hipotecarios que fueron vencidos anticipadamente el 7 de mayo de 2012.

Dicho comportamiento negligente de la entidad bancaria causó daños a la sociedad actora, pero no es la causa única y determinante de la situación de insolvencia, el cierre de la empresa, la declaración de concurso y la liquidación de la sociedad. No se le puede exigir que asuma la totalidad de las consecuencias de tales hechos. Por tanto procede determinar el importe de indemnización de daños y perjuicios que debe asumir la entidad bancaria demandada.



CUARTO.- Cuantificación de la indemnización de daños y perjuicios En el proceso se han aportado dos informes periciales, uno de la parte actora y otro de la parte demandada. El primero trata de acreditar que la entidad fue la causante de todos los daños y perjuicios que ha sufrido y el segundo trata de acreditar que la situación económica y financiera de la sociedad actora era precaria y delicada y que la entidad no tuvo intervención ninguna en su insolvencia y declaración de concurso.

Ninguno de estos informes admite conclusiones parciales, de forma que el informe pericial de la actora no valora en absoluto que su situación económica fuera difícil y sufriera tensiones y el informe pericial de la demandada no tiene en cuenta la incidencia que la actuación negligente de la entidad en la situación económica de la sociedad actora.

Nos encontramos con un tercer informe, aportado por ambas partes en la demanda y en la contestación, que no ha sido impugnado, y que goza de toda la imparcialidad, cual es el informe del Administrador Concursal.

Este profesional valora de forma imparcial y ajena a este procedimiento y a las partes implicadas la situación económica de la sociedad actora.

Al folio 21 de la demanda se exponen las cuantías reclamadas. De los distintos conceptos reclamados, dado que los daños fueron causados para la campaña que comenzaba en octubre de 2011, sólo tomaremos la partida de 849.609,42 euros como daños directos.

En el informe del AC se enumeran cuatro causas determinantes de la insolvencia de la sociedad; se valora la evolución de la situación económica de la sociedad, incluyendo los cálculos de las ratios, y se observa que, con independencia de los hechos denunciados en este procedimiento, se estaba produciendo un empeoramiento durante los últimos ejercicios.

Por tanto, si bien la actuación negligente de la entidad pudo causar la aceleración en el empeoramiento de la situación económica y precipitar la insolvencia, ciertamente los impagos o retrasos de la sociedad en el pago y las fuertes tensiones de liquidez eran reales.

Así se puso de manifiesto por la directora de la entidad e, intentado un acuerdo con la totalidad de las entidades financieras acreedoras de la sociedad actora, éstas no accedieron.

Por ello consideramos, ante la ausencia de criterios más acertados de los peritos, que un cálculo ponderado exige tomar en consideración las cuatro causas de insolvencia de la sociedad y aplicar un índice corrector del 25% por el empeoramiento de la situación económica que se iba produciendo en los últimos ejercicios y las tensiones de liquidez reales a finales de 2011 y principios de 2012. Por ello condenamos a la entidad a que indemnice a la parte actora en el importe de 159.301,76 euros.

A esta cantidad habrá de añadirse los intereses legales desde la fecha de la sentencia.



QUINTO.- Costas Por tales consideraciones debe estimarse parcialmente el recurso de apelación y revocar parcialmente la sentencia del Juzgado Primera Instancia, acogiendo la acción de indemnización de daños y perjuicios por su actuación negligentey condenar a la entidad demandada a pagar a la actora en la suma de 159.301,76 euros, más el interés legal desde la fecha de la sentencia.

En materia de costas procesales, estimado parcialmente el recurso, conforme al art. 398 LEC , no procede la condena en costas a la parte apelante con devolución del importe del depósito constituido para recurrir al recurrente, en caso que hubiera sido prestado.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Enrique Llorca Martí, S.L. contra la Sentencia pronunciada por la Ilma. Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Valencia en fecha 6 de marzo de 2015 , que REVOCAMOS EN PARTE.

Estimamos la acción de indemnización de daños y perjuicios por actuación negligente de la entidad Bankia, S.A. y condenamos a la entidad demandada a pagar a la parte actora el importe de 159.301,76 euros, más el interés legal desde la demanda.

Se mantiene el pronunciamiento sobre la acción de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes en fecha 30 de mayo de 2011.

No se hace expresa condena en costas en la segunda instancia y ello con la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.