Sentencia CIVIL Nº 630/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1751/2018 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-17/000402
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2017/0000402
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Ad.gb.dib.ap.2L 1751/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
- UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 69/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Doroteo
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS
Abogado/a / Abokatua: ITZIAR LOPEZ SOTO
Recurrido/a / Errekurritua: Enma y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ
Abogado/a/ Abokatua: CARLOS BOLADO RODRIGUEZ
S E N T E N C I A N.º 630/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a quince de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 69/2017 del
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de D. Doroteo , apelante
- demandante, representado por la procuradora D.ª MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y defendido por la
letrada D.ª ITZIAR LOPEZ SOTO, contra D.ª Enma apelada - demandada, representada por la procuradora
D.ª VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ y defendida por el letrado D. CARLOS BOLADO RODRIGUEZ y el
MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de junio de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 21 de junio de 2018 es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA Estimando Parcialmente la demanda de Divorcio Contencioso interpuesta por la procuradora Sra ASTIGARRAGA en representación de su mandante Doroteo contra Enma , representada por la procuradora Sra TEJADA DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre las partes en fecha de 30 de abril de 2010 con todos los efectos legales que esta declaración y se acuerdan las siguientes medidas definitivas : 1-Declarar el ejercicio conjunto de ambos progenitores de la Patria Potestad de sus hijos menores Gervasio y Joaquina .

Atribuir la custodia de los menores Gervasio y Joaquina , al padre Doroteo .

2-- Establecer un régimen de visitas a favor de la Sra Enma con sus hijos consistentes que la Sra Enma estará en compañía de sus hijos en el domicilio que a dichos efectos determine en los periodos que por razón de su trabajo pueda desplazarse desde su residencia actual hasta la localidad de DIRECCION000 donde residen los menores. La Sra Enma deberá comunicar al progenitor custodio con suficiente antelación en que fechas se realizarán los periodos descritos.

3.- Atribuir el uso de la vivienda familiar a favor de los menores y del Sr Doroteo con quienes conviven.

Se sustituye el uso de la vivienda familiar que se venía estableciendo en C/ DIRECCION001 nº NUM000 NUM001 por la vivienda propiedad privativa de la Sra Enma sita en DIRECCION000 que consta en autos.

Dicha vivienda se considerará la vivienda familiar salvo pacto en contrario de las partes atribuyéndose el uso de la misma a favor de los menores y del Sr Doroteo con quienes conviven. En dicha sustitución de viviendas ambas partes podrá retirar sus ropas, efectos y enseres de uso personal y profesional, en el plazo que prudencialmente se señale, procediendo a realizarse un inventario del resto de los bienes y enseres comunes que permanezcan dichas viviendas.

Por ello se sustituye el uso de la vivienda familiar que se venía estableciendo en C/ DIRECCION001 nº NUM000 NUM001 por la vivienda propiedad privativa de la Sra Enma sita en DIRECCION000 que consta en autos. Dicha vivienda se considerará la vivienda familiar salvo pacto en contrario de las partes atribuyéndose el uso de la misma a favor de los menores y del Sr Doroteo con quienes conviven. En dicha sustitución de viviendas ambas partes podrá retirar sus ropas, efectos y enseres de uso personal y profesional, en el plazo que prudencialmente se señale, procediendo a realizarse un inventario del resto de los bienes y enseres comunes que permanezcan dichas viviendas en aplicación del art. 12.10 de la Ley citada.

4- Establecer la obligación alimenticia a cargo de la Sra Enma de abonar en concepto de pensión alimenticia de sus hijos y de Contribución a las cargas familiares la suma Total de 1000 euros mensuales.

Dicha cantidad será será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe el Sr Doroteo y se actualizará anualmente conforme al incremento del IPC según el Instituto Nacional de Estadística u órgano similar.

Se establece la obligación de la Sra Enma de abonar mensualmente en su integridad y de forma directa los gastos escolares y de logopeda de sus hijos.

La Sra Enma asumirá de forma íntegra y directa carga hipotecaria existente sobre la vivienda familiar por ella atendiendo al título constitutivo de la misma.

En relación con los gastos extraordinarios de los menores relativos su educación escolar en los conceptos no incluidos ordinarios, instrucción personal, universidad o cursos de formación o enfermedad que no esté cubierta por seguros públicos o privados siempre que exista conformidad de ambos progenitores en cuanto a su necesidad e importe la Sr Enma contribuirán al 80% y el sr Doroteo al 20 % de los mismos.

5- No resulta procedente establecer pensión compensatoria a favor del Sr Doroteo .

6- No resulta procedente establecer compensación del art. 1438 del Código Civil en favor del Sr Doroteo .

7.- No se declara imposición en costas a ninguna de las partes en el presente proceso.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por la UPAD de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 1751/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Del objeto de este recurso de apelación: 1.- La sentencia dictada en la primera instancia, además de acordar el divorcio del matrimonio contraído el 30 de abril de 2010 entre D. Doroteo y Dña. Enma , adopta las medidas paterno filiales referentes a los dos hijos en común, Gervasio y Joaquina , nacidos el NUM002 de 2010 y NUM003 de 2012, de 8 y 7 años de edad, respectivamente, y, entre ellas, una guarda y custodia paterna siendo conjunta la patria potestad, un régimen de visitas materno filial dependiente de que la madre puede desplazarse por razones laborales a la localidad de DIRECCION000 donde residen los menores, la asignación al progenitor custodio y a los menores la vivienda privativa de la Sra. Enma , sita en DIRECCION000 , c/ DIRECCION002 nº NUM004 - NUM005 , en vez de la vivienda familiar ubicada la misma localidad, c/ DIRECCION001 nº NUM000 - NUM001 , y una pensión alimenticia a favor de los menores y a cargo de la Sra. Enma de 1.000 euros mensuales más gastos escolares y de logopeda de sus hijos, siendo los gastos extraordinarios satisfechos por la Sra. Enma en un 80% y por el Sr. Doroteo en un 20%. Deniega la procedencia de una pensión compensatoria a favor del Sr. Doroteo y una indemnización del art. 1.438 del Código Civil .

2.- D. Doroteo recurre la sentencia de instancia alegando una errónea valoración de la prueba y una indebida aplicación de la normativa jurídica, interesando la revocación de la misma y en su lugar se acuerde: a).- Sobre el régimen de visitas materno filial que se especifique que la Sra. Enma deberá comunicar al progenitor custodio los periodos que, por razón de su trabajo, pueda desplazarse desde su residencia hasta la localidad de DIRECCION000 donde residen los menores, con una antelación mínima de 7 a 10 días.

b).- La atribución del uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 nº NUM000 .- NUM001 , a favor de los menores y del Sr. Doroteo con quien conviven.

c).- Se fije una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes Gervasio y Joaquina y a cargo de la madre Sra. Enma de 1.500 euros mensuales, además de abonar en su integridad y de forma directa los gastos de educación ordinarios, entendiendo por tales: escolaridad, comedor escolar, uniformes, libros y material escolar, extraescolares, excursiones, clases de refuerzo de francés, asistente de apoyo del aula y de logopeda de sus hijos, así como el gasto del seguro médico de sus hijos, manteniendo la asunción de la Sra.

Enma de la carga hipotecaria sobe la vivienda familiar y la proporción de la contribución de cada progenitor en los gastos extraordinarios en un 80% y 20%.

d).- Se fije en concepto de pensión compensatoria a favor del esposo Sr. Doroteo y con cargo a la Sra. Enma la suma de 1.500 euros mensuales.

e).- Se establezca a favor del Sr. Doroteo en concepto de compensación prevenida en el art. 1.438 del Código Civil , con cargo a la Sra. Enma , la cantidad de 63.837,95 euros.



SEGUNDO.- Del régimen de visitas materno filial: 1.- El apelante D. Doroteo interesa que se concrete lo acordado en la sentencia de instancia respecto a que la 'Sra. Enma deberá comunicar al progenitor custodio con suficiente anterioridad en qué fechas se realizarán los periodos descritos' de estancia de la madre con los menores, precisando que la 'suficiente antelación' debe quedar determinada a una antelación mínima de 7 a 10 días al inicio de cada periodo, para evitar problemas en el cumplimiento del régimen de visitas materno filial.

A lo que se opone la apelada al sostener que, si bien no hay inconveniente en que se establezca entre los progenitores un mecanismo de comunicación de las visitas, se trata de una cuestión nueva no planteada en la demanda, que no puede constituir motivo de apelación.

2.- Como ha venido reiteradamente pronunciándose este Tribunal, con arreglo a lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil , el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor 'filii' pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social. Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

3.- El art. 11 de la Ley 7/2015 de 30 de junio, del País Vasco , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, regula el régimen de comunicación y estancia de los hijos menores con el progenitor no custodio, dejando a la facultad judicial la determinación del tiempo, modo y lugar para el ejercicio del derecho de visita del progenitor no custodio.

4.- Acogiendo parcialmente lo interesado por la parte apelante, atendiendo al interés superior de los menores a los efectos de que el derecho de visita y estancia se realice de manera organizada, se estima procedente precisar qué hay que entender por 'suficiente antelación' del deber de la madre de comunicar al progenitor custodio las fechas de su estancia con los menores, y así determinamos que dicha comunicación lo sea, en todo caso, con una antelación mínima de tres días al inicio de su permanencia con los hijos en la localidad de DIRECCION000 , y ello en base a la complejidad de los desplazamiento de la madre desde su actual lugar de trabajo (Yemen) a la localidad DIRECCION000 .

5.- Respecto a la oposición vertida por la Sra. Enma para desestimar este primer motivo de apelación, por ser una 'cuestión nueva', rechazamos la misma por cuanto nos encontramos ante materia deorden público, ius cogens o derecho necesario, al venir afectados derechos de menores, de donde no quedamos vinculados por las peticiones de las partes, siendo de aplicación lo establecido en elart. 752 de la LEC.



TERCERO.- De la sustitución de la vivienda familiar por otra propiedad privativa de la madre: 1.- El Sr. Doroteo recurre la sentencia de instancia que acuerda, al amparo del art. 12.6 de la LRFPV, sustituir el uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 , c/ DIRECCION001 nº NUM000 - NUM001 , propiedad privativa de la Sra. Enma y que está gravada con hipoteca y cuya limitación de dominio impediría obtener un rendimiento para sufragar dicha carga, por la también vivienda privativa de la Sra. Enma , sita la misma localidad de DIRECCION000 , c/ DIRECCION002 nº NUM004 - NUM005 y ello tras considerar que la misma es idónea para satisfacer las necesidades de los menores. Invoca infracción del art. 12.6 de la LRFPV y del art. 16 de la Convención de los Derechos del Niño, al perjudicar al interés de los menores e ir en contra de las indicaciones del Área de Adopción Internacional del Departamento de Acción Social de la Diputación de Bizkaia, sobre necesidad de que tanto el niño como la niña disponga de habilitación propia, siendo que la vivienda de DIRECCION002 únicamente dispone de dos habitaciones, mientras que la de DIRECCION001 dispone de tres habitaciones, una para cada hijo y para el padre custodio.

La Sra. Enma sostiene que no se vulnera ningún derecho esencial de los menores, al quedar atendido y cubierto su derecho de habitación, siendo que el interés de los menores queda perfectamente protegido con la atribución al progenitor custodio de la vivienda privativa de la madre sita en DIRECCION002 de DIRECCION000 .

2.- El art. 12.6 de la Ley 7/2015 de 30 de junio se denomina de las relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, contempla que se podrá sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por el de otra vivienda propiedad de uno o ambos miembros de la pareja si es idónea para satisfacer la necesidad de vivienda de los hijos e hijas menores y, en su caso, del progenitor más necesitado.

3.- En efecto, el citado precepto prevé como medida definitivasustituir la atribución del uso de la vivienda familiarpor otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda de los hijos, lo que es el caso, atendiendo a la propia declaración de idoneidad de dicho domicilio por el propio Sr. Doroteo , máxime cuando ha sido el lugar de residencia de los menores con su madre la Sra. Enma . No comportamientos que exista exigencia legal alguna sobre que cada menor deba tener obligatoriamente una habitación propia, lo que es prácticamente impensable en familias numerosas.



CUARTO.- De la pensión alimenticia a favor de los menores: 1.- Contra la obligación de abonar, en concepto de pensión de alimentos a cargo de la Sra. Enma y a favor de los dos hijos menores, el importe de 1.000 euros mensuales, más el pago directo de los gastos escolares y de logopeda de sus hijos, el Sr. Doroteo alega error en la valoración de la prueba sobre la determinación tanto de las necesidades de los menores y de los recursos económicos de los progenitores, con infracción del art. 10 de la LRFPV en relación con los arts. 93 y 142 y ss del Código Civil , y de arts. 217 y 218 de la LEC y art 24 de la CE , como de los gastos ordinarios de escolaridad frente a los 'gastos extraordinarios relativos a su educación escolar en lo conceptos no incluidos como ordinarios' En primer lugar, interesa se determinen los gastos ordinarios, que considera que deben ser los de escolaridad, comedor escolar, uniformes, libros y material escolar, extraescolares, excursiones, clases de refuerzo de francés, y asistente escolar. Ahonda en la necesidad de incluirse, como gastos escolares de los menores a abonar mensualmente en su integridad y de forma directa por la Sra. Enma , las clases de refuerzo del idioma francés con Flora (profesora auxiliar en el DIRECCION003 ), además del seguro médico de los menores y no solo el pago de logopeda.

En segundo término, discrepa de la cuantía de la pensión alimenticia a cargo de la Sra. Enma , en virtud de las necesidades de los menores según hoja excell elaborada de los gastos familiares por diferentes conceptos, atendiendo especialmente a los gastos de alimentación, vestimenta, suministros y transportes ya que traslada diariamente a los niños de su domicilio al centro escolar en DIRECCION004 (30 km) y dos días a la semana al logopeda en DIRECCION005 (45 km). Interesa que la Sra. Enma contribuya al menos con la cantidad de 1.500 euros mensuales, en relación con los ingresos de la madre de 13.629,18 euros mensuales, incluso alegando que ha subido de categoría laboral y pude tener un sueldo neto mensual de unos 17.320 euros mensuales, y la ausencia de ingreso alguno por el apelante Sr. Doroteo .

2.- La recurrida Sra. Enma sostiene que no hay conflicto alguno a la hora de determinar los gastos escolares que, conforme a la sentencia de instancia, abona en su integridad, que son los gastos escolares devengados por el Colegio DIRECCION006 , incluido el coste de asistente en el aula, que ascienden a la cantidad de 500 ó 600 euros mensuales. Además alega que está atendiendo al gasto de las clases particulares con la citada Flora y a las sesiones de psicólogo. Apunta que el padre solicitó como pensión alimenticia a cargo de la madre la cantidad de 2.500 euros mensuales, incluyendo colegio, comedor y extraescolares, gastos de desplazamiento, logopeda, empleada de hogar y los propios de alimentación, vestimenta, ocio, asistencia médica y suministro de vivienda, cantidad ésta que, atendiendo a lo acordado en la sentencia de instancia, se ha superado ampliamente por la Sra. Enma , además de atribuir una vivienda privativa de la Sra. Enma a los menores y al progenitor custodio.

3.- Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts.

93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar ; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Además el art. 10 de la LRFPV regula la pensión de alimentos, cargas familiares y gastos extraordinarios, estableciendo que para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembros de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso, 4.- Rechazamos el motivo de impugnación interpuesto por la padre Sr. Doroteo que pretende se aumente la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de la madre a la cantidad de 1.500 euros, porque consideramos correcta la establecida de 1.000 euros mensuales, más el pago íntegro de los gastos de escolarización y de logopeda por la Sra. Enma , sin que se hayan demostrado una vulneración de la proporcionalidad entre necesidades de los hijos menores y fortuna de sus progenitores, que merezca la revocación de lo acordado en la sentencia de instancia.

Siendo evidente la elevada capacidad económica de la madre y la ausencia actual de recursos económicos del padre, el factor condicionante para valorar la contribución de la pensión de alimentos que debe pasar la madre, es determinar cuáles son las necesidades de los menores que deben quedar satisfechas.

Y atendiendo a la valoración del material probatorio practicado, en relación con las necesidades de los menores en virtud del art. 10 de la LRFPV y 142 el Código Civil , ciertamente que con la obligación de la Sra.

Enma de abonar los gastos escolares devengados en el recibo del Colegio DIRECCION006 y el pago de un logopeda, además de la cantidad mensual de 1.000 euros mensuales y de proporcionar una vivienda privativa, es más que suficiente para cubrir las necesidades de los menores, no olvidando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

5.- En cuanto a la obligación de la Sra. Enma de abonar íntegramente y de forma directa los gastos escolares, además del logopeda de sus hijos, precisamos que deben quedar circunscritos a los integrados en el recibo mensual del Colegio DIRECCION003 . Los ampliamente pretendidos por el apelante Sr.

Doroteo en algunos casos deben ser calificados como gastos ordinarios, tales como el uniforme, material y libros escolares, y en otros casos como gastos extraordinarios, que requieren el consentimiento de ambos progenitores y que deben ser satisfechos en la proporción acordada en la instancia.



QUINTO.- De la pensión compensatoria: 1.- Recurre el apelante Sr. Doroteo la denegación de pensión compensatoria solicitada a su favor por importe de 1.500 euros, al considerar el Juzgador a quo que, pese a que la situación económica del Sr. Doroteo es notoriamente inferior a la de la Sra. Enma , aprecia que empresa que regenta DIRECCION007 , constituida tras su cese como Director General del Grupo DIRECCION008 ( junio de 2008), no genera beneficios económicos, pero, sin embargo, no consta que el demandante renunciara a sus proyectos profesionales para ayudar a la Sra. Enma en su trabajo en DIRECCION009 ni posteriormente para dedicase al cuidado exclusivo de sus hijos. Concluye que el apelante no ha sufrido ningún perjuicio por el hecho de hacer contraído matrimonio (30 de abril de 2010), ya que su capacidad de trabajo y oportunidades se han mantenido intactas, siendo que su dedicación a la familia no le ha impedido trabajar ni tener oportunidades. El divorcio le haya ocasionado perdida de su capacidad laboral, encontrándose en la misma situación que se hallaba con anterioridad al matrimonio.

Denuncia error en la valoración y carga probatoria e infracción del art. 97 del Código Civil , estando disconforme con los anteriores argumentos recogidos en la sentencia apelada, al sostener que mientras la Sra.

Enma continuó con su carrera profesional, el apelante Sr. Doroteo retornó a DIRECCION000 con sus hijos, dedicándose exclusivamente a los mismos y a la familia, lo que constituyó una limitación para conciliar su vida familiar y laboral, produciéndose un desequilibrio por la ruptura matrimonial que debe ser compensado con la cantidad de 1.500 euros mensuales a los efectos de paliar la pérdida del nivel de vida y de sus expectativas profesionales.

2.- A lo que se opone la Sra. Enma . alegando que el Sr. Doroteo ha demostrado cualificación profesional y capacidad laboral suficiente para conseguir suficiente autonomía e independencia económica a corto plazo. Interesa se confirme la desestimación de pensión compensatoria en base a que el Sr. Doroteo no ha sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio, siendo que su capacidad de trabajo y oportunidades de trabajo se han mantenido intactas tanto con anterioridad al matrimonio como en su desarrollo. La alegada dedicación a la familia no era tal y, en todo caso, no le ha impedido ni le impide trabajar o realizar proyectos cuando lo ha considerado conveniente o cuando ha encontrado oportunidades laborales en el mercado de trabajo.

3.- Atendiendo a una nueva revisión del material probatorio practicado, con revocación de lo resuelto en la instancia, vamos a estimar procedente fijar a favor del Sr. Doroteo una pensión compensatoria por importe de 900 euros, por el plazo de 2 años, a los efectos de restablecer el desequilibrio por la ruptura matrimonial.

4.- La pensión compensatoria tiene por finalidad nivelar la capacidad económica de los cónyuges tras la crisis matrimonial, a partir de la existencia de un desequilibrio económico, que ha producido a la esposa un empeoramiento de su situación tras la ruptura de la convivencia. La doctrina del Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de enero de 2010 , de 17 de julio de 2009 y 10 de febrero de 2005 sienta que el presupuesto de la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de los patrimonios de los cónyuges sino que exige la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica, que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura, debiéndose tener en cuenta entre otros factores la edad, duración efectiva de la convivencia matrimonial, dedicación pasada y futura al hogar y los hijos, estado de salud y el trabajo que desempeñe o pueda desempeñar el acreedor, todo ello para decidir si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, cuál es la cuantía y si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2.010 : 'La cuestión de fondo, atinente a la función que cumplen las circunstancias contempladas en el artículo 97 CC , ante la posibilidad de que se entiendan como determinantes de la existencia o no de desequilibrio y, por ende, de pensión, o simplemente como parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada, fue abordada por vez primera por esta Sala en STS de Pleno de 19 de enero de 2010, RC n.º 52/2006 . Esta sentencia concluye que las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: la de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. Y a tenor de dicho criterio, que acaba con la posición dispar mantenida hasta ese momento por las Audiencias Provinciales, se fija como doctrina jurisprudencial que 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio' Mientras que la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2.010 establece que: 'Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 ...'.

5.- Se destaca que ambos litigantes contrajeron matrimonio el 30 de abril de 2010, trasladándose el Sr. Doroteo en julio de 2010 a Gambia para los trámites de la adopción internacional de dos hijos menores de edad: Gervasio fue adoptado en diciembre de 2010, y Joaquina en abril de 2012. Tras la adopción de los menores, el Sr. Doroteo se ha dedicado exclusivamente a los hijos y a la familia, atendiendo a la actividad profesional de la Sra. Enma , con destinos en Gambia, Yibuti y después Yemen, lo que le obliga a viajar constantemente, teniendo unos horarios incompatibles con la custodia de los menores, los cuales se han asentado junto al padre en la localidad de DIRECCION000 , mientras que la Sra. Enma ha continuado su carrera profesional.

El Sr. Doroteo , nacido el NUM006 de 1970, de 48 años de edad, cuenta con amplia trayectoria profesional desde 1989, trabajando por cuenta ajena hasta junio de 2008 como director General del Grupo DIRECCION008 < informe de vida laboral al folio 142 de autos> . Constituye la sociedad DIRECCION010 en diciembre de 2008, y de la contabilidad contable de la empresa de 2008 a 2016 < folios 145 a 153> - en relación con los extractos de movimientos de la cuenta corriente del Sr. Doroteo < folios 154 y ss de autos> y de las declaraciones IRPF de 2012 a 2015 < folios 194 a a 217 de autos> - consta que, con anterioridad a su traslado a Gambia, la cuenta de explotación del ejercicio de 2009 tiene unos ingresos por prestación de servicios de 129.772,10 euros < folio 146 de autos> , en el año 2010, cuando se traslada a Gambia, los ingresos por prestaciones de servicios ascienden a 8.807,24 euros < folio 147 de autos> , y en el año 2011, ascienden al importe de 84,50 euros < folio 148 de autos. No consta que esté desarrollando actividad que le reporte ingresos y/ beneficios.

La Sra. Enma trabaja para DIRECCION009 , estándose destinada a Gambia, y de ahí a Yibuti, y después a Yemen, habiéndose acreditado unos ingresos por su trabajo en la sección de programas de Saná, equivalentes a 13.629,18 euros mensuales < folios 579 y ss de autos> 6.- Se destaca que desde mediados del año 2010 el Sr. Doroteo no ha realizado actividad laboral alguna, a pesar de estar vigente su empresa, dedicándose al cuidado de los niños y de la familia, todo lo cual nos lleva a defender que se ha producido un desequilibrio a raíz de la ruptura matrimonial.

Habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto que se enjuicia, revocamos lo resuelto en el sentido de considerar la procedencia del devengo de la pensión compensatoria a favor de la apelante en la cuantía de 900 euros mensuales, de carácter temporal de dos años, a los efectos de restablecer el desequilibrio por la ruptura matrimonial, tiempo suficiente para que el Sr. Doroteo pueda incorporarse plenamente a su actividad profesional.



SEXTO.- De la indemnización del art. 1438 del Código Civil : 1.- Recurre la sentencia de instancia que rechaza la indemnización solicitada de 63.837,95 euros, de conformidad con el art. 1.438 del Código Civil , al no quedar acreditado que el Sr. Doroteo contribuyera a las cargas del matrimonio única y exclusivamente con el cuidado de la casa y de los menores, por haber desarrollado actividades profesional, denunciando que se ha incurrido en una errónea valoración de la prueba y de la carga probatoria e infracción del art. 1.438 del Código Civil El apelante niega que haya desarrollado actividades profesionales con mayor o menor retribución, sin que exista prueba alguna de que el Sr. Doroteo durante el matrimonio haya trabajado fuera del domicilio familia, sin que sea obstáculo alguno la empresa que sigue abierta a su nombre.

A lo que se opone la Sra. Enma negando que el apelante tuviese una dedicación exclusiva a los niños y a la familia que le hubiera impedido la realización de un trabajo fuera del hogar.

2.- LaSentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2017recoge respecto al mencionadoart.

1.438 del Código Civil: 'En su interpretación, esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , ha fijado la siguiente doctrina: 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunasAudiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015 , de 14 de abrily614/2015, de 15 de noviembre , lo siguiente: 'Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. Eltrabajo para la casano solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011 -'.

3.- El recurso de apelación vertido por el Sr. Doroteo se acoge, al considerar del material probatorio practicado y atendiendo a lo referido en el precedente fundamento de derecho, que se dan las circunstancias exigidas para fijar unaindemnización, ya que existe separación de bienes entre los esposos, el Sr. Doroteo se ha dedicado de forma exclusiva a las tareas del hogar desde julio de 2010 en que se trasladó a Gambia para encargarse de la adopción de los menores y con posterioridad a su cuidado y atención, y ello hasta la ruptura matrimonial a finales del año 2016.

4.- En cuanto a la determinación de la cuantía de la indemnización del art. 1.438 del Código Civil , la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2016 : ' Es reiterada la jurisprudencia de esta sala relativa a cuando procede laindemnizaciónprevista en elartículo 1438 del Código Civil. No lo es en cuanto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla, como tampoco lo es en las Audiencias Provinciales en las que las discrepancias son evidentes. Se dicho en el primer caso que el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge' ( sentencias 14 de julio 2011 , 31 de enero 2014 , 26 de marzo , 14 de abril , 25 de noviembrey11 de diciembre de 2015 ).

Respecto a la segunda cuestión, la primera regla de determinación es el acuerdo entre los cónyuges al pactar este régimen, como prevé elartículo 1438 CC, pero es evidente que este convenio no existe en la mayoría de los casos como sería deseable, ni es posible suplirlo mediante la fijación de una doctrina jurisprudencial unificadora, como se pretende, dado el evidente margen de discrecionalidad existente para valorar de forma ponderada todas las circunstancias concurrentes para establecer la compensación.

Lasentencia de 25 de noviembre 2015recuerda que la forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. 'En lasentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011se dijo que elartículo 1438 CCse remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de losartículos 1411 y siguientes del Código Civil. Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro'.

5.- En base a lo expuesto, el Sr. Doroteo tiene derecho a esa compensación adicional del art. 1.438 del Código Civil , al cumplir los requisitos legales contemplados en dicho precepto legal, durante el plazo de 78 mensualidades, desde que se trasladó a Gambia en julio de 2010 para dedicarse única y exclusivamente a la familia que iban a formar y hasta la ruptura matrimonial en diciembre de 2016, y por la cuantía que viene fijando este Tribunal del salario mínimo interprofesional que, para el año 2018, que es el momento de su determinación, estaba fijado por el Real Decreto 1077/2017, de 29 de diciembre, que un salario mínimo interprofesional para el año 2018 de 735,90 euros, por lo que la indemnización asciende a 57.400,20 euros.

Como hemos dicho en nuestras Sentencias de 23 de diciembre de 2.003 y 16 de septiembre de 2005 , en cuanto a su importe, estimamos que, lo que en definitiva se trata con esta indemnizaciónes compensar un trabajo, que sin remuneración alguna se ha venido desarrollando durante los años del matrimonio. Por ello parece lo más conveniente valorar económicamente dicho trabajo, es decir, se debe atribuir un sueldo al trabajo desempeñado, sueldo, que al menos debería ser elsalariomínimofijado para el año 2018, en que se procede a su determinación.

SÉPTIMO.- De las costas procesales: La estimación parcial del presente recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398.2º de la LEC .

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Doroteo , representado por la Procuradora Dña. María José González Cobreros, contra la sentencia de 21 de junio de 2018 y el auto aclaratorio de 3 de septiembre de 2018 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio Contencioso nº 69/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en único sentido de: 1.- Dña. Enma deberá comunicar al progenitor custodio los periodos que, por razón de su trabajo, pueda desplazarse desde su residencia hasta la localidad de DIRECCION000 donde residen los menores con una antelación mínima, en todo caso, de tres días.

2.- Fijar una pensión compensatoria a cargo de Dña. Enma y a favor de D. Doroteo de NOVECIENTOS EUROS MENSUALES (900 euros mensuales), durante el plazo de dos años, que se ingresará en los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta corriente que señale la beneficiaria de dicha pensión, y que será actualizada al año según el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

3.- Fijar una indemnización del art. 1438 del Código Civil a favor de D. Doroteo y a cargo de Dña.

Enma de CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CON VEINTE EUROS (57.400,20 euros).

Y DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS el resto de pronunciamientos, todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a Doroteo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S.J.P.V., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S.J.P.V. por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1751 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 23 de abril de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.