Sentencia Civil Nº 631/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 739/2007 de 14 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 739/07

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Torrevieja

Autos nº 382/06

SENTENCIA Nº631/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Osorio

En la Ciudad de Elche, a catorce de diciembre de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio número 382/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Uno

de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Lina , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador

Sr. Tormo Rodenas y dirigida por el Letrado Sr. Vicente Cedenilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 382/06, se dictó Sentencia con fecha 4 de diciembre de 2007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cases Botella, en nombre y representación de Lina frente a D. Jose Pedro, con intervención del M. Fiscal, debo declarar y declaro el Divorcio de los cónyuges y la disolución del matrimonio, aprobando como definitivas las medidas adoptadas en la previa Sentencia de separación; sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 739/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4 de diciembre de 2007 .

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la instancia se alza en apelación la parte demandante interesando al igual que reflejó en la demanda rectora del presente procedimiento, se acordase la supresión de la patria potestad del demandado, así como el régimen de visitas respecto de la hija menor y funda tal pretensión en el incumplimiento reiterado por parte del padre de los deberes inherentes a la referida patria potestad. Para resolver esta cuestión debemos de partir de que tanto el art. 92.3 del CC al disponer que "En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello", como el art. 170 del CC al señalar que "El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por Sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial" , no fijan con concreción cuales son las causas que pueden determinar una sanción tan importante como es la privación de la patria potestad , limitándose a establecer con carácter genérico todo incumplimiento y todo deber, correspondiendo a los tribunales decidir en cada caso concreto el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración (STS de 9.7.02 ), no obstante es preciso que el referido incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, se encuentren plenamente acreditados (S.T.S. de 6.7.96 ).

Como ha reiterado la jurisprudencia -ST.S. de 31.12.96, 24.4.00 y 24.5.00, entre otras- viene señalando que el art. 170 del CC debe ser interpretado a tenor del principio "favor filii", esto es, la medida solo habrá de adoptarse para defender los intereses del menor y solo en el caso de que esta medida resulte necesaria y conveniente , a tenor de lo dispuesto en el art. 39.2 de la Constitución

La patria potestad, como recoge la STS de 24.4.00, es una institución al servicio de los hijos , que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminada a prestar a los menores asistencia de todo orden.

SEGUNDO.- Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, en el que el progenitor demandado, respecto del que la demandante pretende la supresión de la patria potestad y del régimen de visitas, es de nacionalidad italiana y fue declarado en rebeldía tras ser citado por edictos, al no encontrársele en el domicilio en España facilitado por la demandante; y no constando fehacientemente acreditado incumplimiento grave y reiterado por parte de éste de sus deberes, ni que con la medida de supresión de la patria potestad se favorezca a la menor, no procede acceder a las pretensiones de la apelante.

TERCERO.- Con respecto a las costas no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes , dada la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de fecha 5 de abril de 2007, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fe.