Sentencia Civil Nº 631/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 307/2006 de 22 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00631/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7016727 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 307 /2006

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 268 /2004

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de TORREJON DE ARDOZ

De: Carlos José

Procurador: MERCEDES RUIZ COPEGUI GONZALEZ

Contra: Paloma

Procurador: ELENA YUSTOS CAPILLA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Miriam de la Fuente García

En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil siete.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre separación contenciosa nº 268/04 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Carlos José representado por la procuradora Doña Mercedes Ruiz Copegui González.

De otra como apelada Doña Paloma representada por la procuradora Doña Elena Yustos

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra Doña Miriam de la Fuente García .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 15 de Septiembre de 2005, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador don Javier García Guillén, en nombre de don Carlos José , declaro la SEPARACIÓN JUDICIAL de doña Paloma y de don Carlos José con disolución de la sociedad de gananciales y quedando revocados todos los consentimientos y poderes que se hubieren otorgado.

Se determinan como medidas que, en lo sucesivo, regirán las relaciones conyugales, las siguientes:

1ª.- Atribuyo a doña Paloma el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 de Torrejón de Ardoz, en el que quedarán el ajuar doméstico, el mobiliario y sus enseres personales.

2ª.- Atribuyo a don Carlos José el uso y disfrute de la vivienda unifamiliar sita en el término municipal de Hontoba (Guadalajara), en el que que quedarán el ajuar doméstico, el mobiliario y sus enseres personales, así como el uso y disfrute del vehículo familiar.

Don Carlos José , previo inventario, deberá recoger sus objetos de uso personal y retirarlos del domicilio familiar en el término de siete días, si no lo hubiera hecho ya, desde la notificación de esta sentencia.

3ª.- Doña Juan asumirá los gastos generados por la vivienda de la DIRECCION000 , NUM000 de Torrejón, don Carlos José los causados por la vivienda de Hontoba y los del vehículo. Los demás gastos serán asumidos por mitad por cada cónyuge.

4ª.- Fijo una pensión compensatoria a favor de doña Paloma por importe mensual de la mitad de la pensión de jubilación percibida por don Carlos José que, en marzo de 2005 ascendía a 1.383'52 ?, por lo que, salvo cambio en la percepción, se cuantifica la pensión compensatoria en 691'76 ? mensuales, que se actualizará anualmente conforme a los incrementos o disminuciones experimentados por la referido pensión.

No produce condena en costas.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las parte y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación, que se tramitará de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 .

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Carlos José suplicando se revoque la sentencia de primera instancia, dictando otra con los siguientes pronunciamientos:

1.- Como petición principal se declare la nulidad de la sentencia y se retrotraigan las actuaciones al momento de la práctica de la diligencia solicitada.

2.- Como petición subsidiaria, se reconozca el derecho del uso de la vivienda en la Manga del Mar Menor a Doña Paloma y el uso de la vivienda de Torrejón de Ardoz a D. Carlos José .

3.- En cuanto a la cuantía económica se debe establecer el porcentaje del 30 % sobre la retribución que perciba D. Carlos José , con las actualizaciones correspondientes pero aplicadas de forma exclusiva sobre las doce mensualidades, excluyendo su aplicación sobre las pagas extraordinarias.

De dicho escrito se dio traslado a la otra parte que presentó escrito de oposición.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No procede declarar la nulidad de la sentencia y reponer las actuaciones al momento de tener que practicar las pruebas solicitadas en el momento del juicio como interesa con carácter principal el recurrente. Se desestima este primer motivo del recurso porque no se ha vulnerado el art. 435 de la L.E.C . El Juez de instancia no admitió como diligencia final la práctica de la prueba pericial técnica interesada por la dirección letrada de don Carlos José con la finalidad de demostrar la realidad de la vivienda sita en Hontoba, lo cual la Sala considera correctamente denegado. Piénsese que en el escrito de demanda se cita la existencia, entre otras, de la vivienda de Hontoba. Don Carlos José reclama para sí el uso de la vivienda familiar sita en Torrejón de Ardoz y se ofrece la posibilidad que doña Paloma pueda fijar su residencia en alguna de las viviendas de la familia y no se alude a que la de Hontoba sea inhabitable. Por su parte, doña Paloma , en el escrito de contestación a la demanda (folio 43) menciona la existencia de los dos domicilios que ella considera gananciales (Torrejón de Ardoz y Hontoba) y afirma que se puede vivir en cualquiera de ellos y solicita para sí el uso de la vivienda familiar. En definitiva desde el inicio de la litis se menciona la existencia de las dos viviendas.

En el acto de la vista oral, la Dirección Letrada de doña Paloma , aportó un reportaje fotográfico como medio de prueba tendente a demostrar el buen estado de la vivienda y todo ello en el momento procesal oportuno. La Dirección Letrada de don Carlos José , bien pudo aportar igualmente en dicho momento procesal el reportaje fotográfico que hubiera considerado adecuado o incluso haberlo acompañado en su demanda o haber aportado o solicitado la práctica de la pericial técnica en el escrito rector del procedimiento o en último término haberlo interesado en el acto de la vista, de conformidad con el art. 770 en relación con el art. 440.1. pº. segundo y art. 336.1 de la L.E.C ., con el fin de acreditar el mal estado que afirma sufrir la vivienda en cuestión, pero, claro está, en el momento procesal oportuno, esto es, en el turno que le correspondía en el transcurso de la vista oral con su intervención al ser él la parte actora. Pero nada de esto hizo. Por ello precluyó la posibilidad de practicar cualquier otra prueba como diligencia final regulada con carácter excepcional y en los casos previstos en el art. 435 de la L.E.C . de los que excluye expresamente las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes.

SEGUNDO.- En cuanto al domicilio familiar sito en Torrejón de Ardoz interesa don Carlos José que se atribuya su uso a él y que a doña Paloma se le atribuya el uso de la vivienda sita en La Manga del Mar Menor. Alega en esencia que la vivienda de Hontoba cuyo uso le ha atribuido la sentencia está inhabitable que justifica con el reportaje fotográfico e informe que aporta en la alzada; carece de licencia de primera ocupación; adolece de goteras y humedades; se encuentra en un urbanización a 4 km. del municipio, en un lugar solitario donde sólo hay gente en verano y donde no hay ningún comercio. También considera que hay tener en cuenta el estado de salud de don Carlos José que ya tine 65 años. Y que se debería haber atribuido el uso de la vivienda sita en la Manga del Mar Menor a doña Paloma .

La parte apelada se opone a esta pretensión. Comparte la valoración conjunta e imparcial de la prueba practicada y solución acordada por el Juez a quo. Atendidas las circunstancias, el interés más necesitado de protección recae en la esposa con la que convive una hija del matrimonio que, aunque mayor de edad, sufre una grave enfermedad y necesita atención médica y cuidado de su madre. Añade que don Carlos José no está obligado a vivir en Hontoba si no lo desea y que él es el único que dispone de vehículo y de carné de conducir para poder trasladarse.

El art. 96 párrafo tercero del CC prevé la posibilidad de la atribución del uso del domicilio familiar a uno solo de los cónyuges atendidas las circunstancias pero siempre con carácter temporal. En el caso de autos, en principio y en efecto el interés más necesitado de protección recae en doña Paloma , la cual carece de vehículo y no tiene carné de conducir; padece una minusvalía el 41% y con ella convive una hija enferma de cáncer pero que trabaja y percibe unas 150.000 ptas. mensuales sin perjuicio de los gastos que tiene que abonar derivados de su tratamiento. En cuanto a don Carlos José , está jubilado, tiene permiso de conducir y dispone de vehículo para trasladarse. Por lo que se refiere a la vivienda de Hontoba, llama la atención a la Sala que en la instancia no se pusiera de manifiesto por la parte hoy apelante el estado en que se encuentra que considera inhabitable y aporta en la alzada documental al respecto (fotografías e informe técnico) que a su vez queda contrarrestada por las fotografías aportadas por la contraparte en la instancia en el momento procesal oportuno en el acto de la vista.

Es por ello por lo que la Sala valorando la prueba obrante en autos tanto de forma individual como conjuntamente, concluye que la atribución del uso del domicilio familiar debe corresponder a doña Paloma y el de Hontoba a don Carlos José pero necesariamente se debe fijar un límite temporal a tenor del art. 96 párrafo tercero del CC que la Sala establece por un periodo de dos años que se contarán a partir de la fecha de la sentencia de instancia, transcurridos los cuales se acuerda un uso alternativo para cada uno de los cónyuges por años sucesivos comenzando por doña Paloma y esto hasta que se liquide la sociedad de gananciales, pues no hemos de olvidar que ambas viviendas son gananciales y no se puede privar indefinidamente a ninguno de los cónyuges de sus derechos dominicales sobre ninguna de las viviendas.

Esta medida no puede calificarse como incongruente pues como reiteradamente nos recuerda la doctrina, la congruencia no supone una absoluto ajuste del fallo a lo pedido por las partes y tiene declarado el Tribunal Supremo que "no hay incongruencia cuando se da menos de lo pedido aunque tal posibilidad no se haya contemplado" (S.S. de fecha 12 de noviembre de 1993, 7 de febrero de 1994 y 23 de noviembre de 1998 ). Jurisprudencia que siempre se ha manifestado a favor de mantener un criterio flexible en aplicación de la doctrina de la congruencia declarándose en numerosas sentencias que "el examen de la concordancia y comparación que esta supone ha de estar presidida por una racional flexibilidad" (S.S. de 26 de octubre de 1992, 8 de julio de 1993 y 2 de diciembre de 1994 ). Y en el supuesto sometido a la deliberación de la Sala, a la vista de la pretensión interesada, el margen de decisión en que puede desenvolverse el tribunal es muy amplio.

Por todo lo argumentado el motivo debe ser estimado en parte.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria interesa el apelante que la cuantía sea un 30% de su retribución, por doce meses y que se excluyan las pagas extras. Alega en defensa de su postura que toda la economía familiar la ha creado don Carlos José . Que desde que los hijos fueron mayores doña Paloma no se ha preocupado de buscar empleo. Que doña Paloma vive con una de las hijas que tiene ingresos por su trabajo en el domicilio familiar mientras que don Carlos José está apartado en un lugar inhóspito. Y según los datos de la agencia Tributaria de 2004 doña Paloma es titular de capital mobiliario y rendimiento a plazo fijo.

La parte apelada se opone y comparte razonamientos y medida acordada en la sentencia recurrida.

De la valoración de la prueba obrante en autos tanto de forma individual como conjuntamente, la Sala comparte íntegramente los razonamientos del Juez a quo que reconoce pensión compensatoria a favor de doña Paloma por importe del 50% de la pensión que perciba don Carlos José incluyendo en el auto de aclaración las pagas extraordinarias, habida cuenta que estamos ante un matrimonio que ha durado 40 años en convivencia, fruto del cual han nacido 4 hijos, que el esposo ha sido el que exclusivamente aportaba ingresos en la familia, la esposa no ha trabajado fuera del hogar, la cual al iniciarse el procedimiento tenía 64 años, 66 en la actualidad, y las escasas posibilidades que tiene de acceso aun empleo; todo ello sin perjuicio de que pueda tener alguna cuenta o producto bancario cuya cuantía no consta en autos, tan solo su existencia por la certificación de la AEAT de 2004 (folio 193).

CUARTO.- En méritos a los razonamientos expuestos el recurso ha de ser estimado en parte, y en consecuencia procede la revocación parcial de la sentencia de instancia, en los términos que diremos en la parte dispositiva de la presente resolución.

A tenor del art. 398 párrafo segundo no procede hacer pronunciamiento de condena en las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Mercedes Ruiz Copegui González en nombre y representación de Don Carlos José contra la sentencia dictada en fecha 15 de septiembre de 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz en los autos nº 268/04 a instancia del antedicho contra Doña Paloma debemos REVOCAR PARCIALMENTE la citada sentencia en el único sentido de que la atribución del uso del domicilio familiar sito en Torrejón de Ardoz debe corresponder a doña Paloma y el de Hontoba a don Carlos José pero por un periodo de dos años que se contarán a partir de la fecha de la sentencia de instancia, transcurridos los cuales se acuerda un uso alternativo para cada uno de los cónyuges por años sucesivos comenzando por doña Paloma y esto hasta que se liquide la sociedad de gananciales.

En lo demás se confirma la sentencia de instancia.

No se hace expresa imposición de condena en las costas causadas en esta en esta alzada a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Doña Miriam de la Fuente García .