Sentencia Civil Nº 631/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3398/2006 de 26 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00631/2007

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600985

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003398 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003398 /2006

APELANTE: Octavio

Procurador/a: JOSE FERNANDEZ GONZALEZ

Letrado/a: JOSE CUIÑAS RODRIGUEZ

APELADO/A: RECREATIVOS COYA S.L.

Procurador/a: JOSE CURBERA FERNANDEZ

Letrado/a: CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,

compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON

JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGADALEN FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.631/07

En Vigo (Pontevedra), a veintiséis de noviembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003398 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003398 /2006, es parte apelante-demandada: D. Octavio , representado por el procurador D. JOSE FERNANDEZ GONZALEZ y asistido del Letrado D. JOSE CUIÑAS RODRIGUEZ; y, apelado-demandante: "RECREATIVOS COYA S.L." representado por el procurador D. JOSE CURBERA FERNANDEZ y asistido del Letrado D. CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 28-02-06 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando en parte la demanda promovida por el procurador D. José Ramón Curbera Fernández en nombre y representación de la entidad Recreativos Coya S.L. frente a D. Octavio , debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de veintiún mil Euros más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Don José Fernández González, en nombre y representación de DON Octavio , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 22-11-07.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-.-La entidad "Recreativos Coya S. L." y D. Octavio (demandado en el presente procedimiento), suscribieron en fecha 29 de julio de 2004, contrato, a virtud del que se convenía la instalación en el establecimiento del demandado ("Cafetería Novelty", situada en la calle Regueiro de Vigo) de maquinas recreativas y de azar, propiedad de aquella empresa.

Con tal antecedente fáctico, el recurrente - demandado en la instancia - insiste en la denuncia de inexistencia de perfección del referido contrato. Baste recordar al respecto que el art. 1.254 del Código Civil dispone que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio y que el art. 1.258 del mismo Texto legal previene que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

SEGUNDO.- Se insta asimismo la nulidad de las cláusulas Quinta y Octava del contrato.

La cláusula Quinta expresa: "La trasgresión de las obligaciones derivadas del presente contrato por alguno de los intervinientes, facultará a la otra parte para, a su elección exigir el exacto cumplimiento de las mismas o considerarlo rescindido.

En caso rescisión del presente contrato por parte del establecimiento por cualquier causa o motivo, este último deberá devolver la parte proporcional de la cantidad recibida según la cláusula cuarta , en función del tiempo que restara para la finalización del contrato, por cada año entero que quede hasta el fin de contrato, (entendiéndose por año entero el comenzado y no terminado), de una sola vez, en el acto y en euros devolviendo de esta manera la parte entregada por la exclusividad de la instalación; así mismo y como penalización entregará a la empresa operadora la cantidad resultante de hallar la media de recaudación para el establecimiento los seis meses anteriores (y en su defecto la cantidad que por servicios paga la empresa operadora al establecimiento) a la rescisión del contrato y su resultante multiplicarlo por los meses que resten hasta la fecha de finalización el presente contrato. Solamente la penalización no será de aplicación en caso de cierre del local o traspaso por abandono de la actividad por parte del titular del establecimiento, no pudiendo ceder el local en ninguna de sus modalidades a colaterales hasta el curto grado, compañeros de convivencia, ni sociedades de cualquier tipo en la cual sea socio el titular o cualquiera de los reseñados anteriormente y durante el período de vigencia del presente contrato, salvo que estos se subrogaran totalmente al presente contrato."

Y, por su lado, la Octava expone: "En caso de que los boletines de instalación de maquinas recreativas tipo B y A, sean expedidos, a nombre de otra empresa operadora distinta a RECREATIVOS COYA, S.L., el representante del establecimiento se compromete a devolver la totalidad de la cantidad recibida en la estipulación cuarta, así como a entregar al representante de RECREATIVOS COYA, S.L. la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL EUROS (36.000€) en concepto de penalización por el incumplimiento del presente contrato en el plazo de quince días naturales improrrogables, en euros y de una sola vez, quedando el representante del establecimiento como avalista solidario en caso de que firme en nombre de una entidad mercantil."

Debiendo entenderse por nulidad absoluta o radical de los contratos, aquella que se produce cuando falta en ellos alguno de los requisitos que previene el art. 1261 del Código Civil , es decir, el consentimiento, el objeto y la causa, o cuando se han celebrado con vulneración de una norma imperativa o prohibitiva, concepto éste a que hace referencia el art. 6 del Código Civil , la pretensión anulatoria carece de toda consistencia. Ni se expresa en el recurso que esté ausente del contrato alguno de los elementos esenciales del mismo, cuya ausencia determina la nulidad, ni se cita norma de clase alguna pretendidamente vulnerada. Y en el escrito de contestación a la demanda, se hacía alusión en tal sentido a los arts. 7. 1 del Código Civil y 1 y 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Pues bien, ni evidentemente puede afirmarse, con un mínimo de seriedad, que el derecho o pretensión del actor (reclamando la entrega del importe de la cláusula penal establecida en el contrato para caso de incumplimiento) no se ejercita con arreglo a los principios de la buena fe (a que se refiere precisamente el precepto del Código Civil citado), ni nos hallamos ante un supuesto de aplicación de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, lo primero porque no se trata de un contrato con cláusulas cuya incorporación haya sido impuesta por una de las partes (art. 1 de la citada Ley ), ni estamos ante un supuesto de los contemplados en el art. 7 de la misma, es decir, de cláusulas que el ahora demandado no haya tenido oportunidad real de conocer o que resulten ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles.

En cualquier caso, mal puede calificarse de abusiva la cláusula penal de que se trata, cuando su finalidad no es otra que la de sancionar el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valorar anticipadamente los perjuicios e indudablemente con tal carácter fue suscrita y aceptada voluntariamente por el ahora demandado.

TERCERO.- Finalmente y en orden a la facultad moderadora que ha aplicado la sentencia de instancia a virtud del art. 1.154 del Código Civil , la pretensión impugnatoria debe igualmente decaer: no solamente se ha moderado por el tribunal de instancia la pena en un cincuenta por ciento (fijándola en 18.000 euros, cuando en el contrato se prevenían 36.000 euros), sino que tal modificación ni siquiera resultaba pertinente. Y es que, constituyendo la obligación principal del contrato, la instalación en el establecimiento del demandado de maquinas recreativas y de azar por un periodo de diez años, la expedición de los boletines de instalación a nombre de otra empresa operadora, determinó que ni siquiera llegaren a instalarse las maquinas, de suerte que se produjo un incumplimiento total y absoluto del contrato, siendo así que el art. 1154 del Código Civil solamente deviene de aplicación en aquellos supuestos en que la obligación principal hubiere sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Fernández González, en nombre y representación de D. Octavio , contra la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 67 de Vigo , confirmamos la misma con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.