Sentencia Civil Nº 631/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 575/2009 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00631/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005601 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 575 /2009

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 521 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 27 de MADRID

De: Noelia

Procurador: M. LORETO OUTEIRIÑO LAGO

Contra: Argimiro

Procurador: MARIA CONCEPCION DEL REY ESTEVEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a veinte de octubre de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 521/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Doña Noelia , representada por la Procuradora Doña Loreto Outeiriño Lago

De otra, como apelado, Don Argimiro , representada por la Procuradora Doña Concepción del Rey Estevez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de octubre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Mª Paz Martín Martín en nombre y representación de Dª Noelia frente a su esposo Dº Argimiro declaro haber lugar al divorcio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, así como la adopción de las siguiente medidas Complementarias a aquélla declaración:

PRIMERA.- El hijo menor del matrimonio, Breixo, cuya patria potestad ostentarán y ejercerán conjuntament5e ambos progenitores, permanecerá bajo la guarda y custodia de su madre.

SEGUNDA.- El régimen de estancias y visitas del progenitor no custodio con su hijo menor se determinará libremente entre los cónyuges, exhortándose a ambos para que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de controversia y durante un período de cuatro meses a computar desde la fecha de la presente resolución, el padre podrá permanecer en compañía de su hijo los fines de semanas alternos -en el sentido que después se dirá- dos tardes entre semana y el primer periodo de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano en los años pares y el segundo en los impares.

Los fines de semana comprenderán desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y en el supuesto de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcarán desde las 18 horas del último día lectivo hasta las 20 horas del último día no lectivo.

Las tardes entre semana serán -en caso de desacuerdo- las de los martes y jueves desde la salida del centro escolar en los días lectivos -o las 12 horas en los días no lectivos-, hasta las 20 horas en ambos casos.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, en tanto que el primer período de vacaciones de Semana Santa abarcará desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas del miércoles anterior a Jueves Santo y el segundo período desde las 11 horas del Jueves Santo hasta las 19 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tardes entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano.

Salvo causa justificada, ya excepción de las tardes entre semana en los días lectivos en que se recogerá en el centro escolar, el intercambio de la menor se realizará en su domicilio habitual.

TERCERA.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de esta ciudad y del ajuar doméstico al hijo menor hasta que alcance su independencia económica, así como a su madre por quedar en su compañía, pudiendo el esposo retirar los bienes y objetos de uso personal, si no lo ha efectuado con anterioridad.

CUARTA.- Se fija como pensión de alimentos para el mantenimiento del hijo común a satisfacer por el progenitor no custodio la cantidad de doscientos veinticinco euros (225) mensuales que habrá de ser abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidades que se actualizarán anualmente cada 1º de Enero y a partir del año 2010 conforme a las variaciones del Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle. Debiendo hacer frente a las cuotas de amortización del crédito hipotecario que grava la vivienda familiar.

Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente, no se deducirán de la pensión que éste deba satisfacer conforme a la presente resolución.

Los gastos extraordinarios referentes a la salud de la menor que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe.

Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de la hija se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor.

Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se hallan incluidos dentro de la suma fijada para el sostenimiento de la hija.

Se deniega la pensión compensatoria interesada por Doña Noelia .

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento.

Firme que sea esta resolución expídase el oportuno despacho para anotación marginal de la misma en la inscripción de matrimonio de los litigantes en el correspondiente Registro Civil.

Firme que sea esta resolución expídase el oportuno despacho para anotación marginal de la misma en la inscripción del matrimonio de los litigantes en el correspondiente Registro Civil.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación conforme a los arts. 455 y 457 de la LEC , sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5º del art. 774 de la LEC .

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Noelia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Argimiro escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que la pensión de alimentos se establezca en la cuantía de 750 ? mensuales, o subsidiariamente, en el importe de 400 ? mensuales, teniendo en cuenta lo interesado, asimismo, por el Ministerio Fiscal.

Por otra parte, hace mención a la situación profesional, empresarial y económica del apelado, quien regenta un bar-local karaoke, percibiendo dinero en nómina y fuera de la misma, entregando sin dificultad alguna hasta 700 ? mensuales para el sustento y manutención del hijo, teniendo en cuenta los gastos escolares, de comedor, transporte, actividades deportivas, etc.

El Ministerio Fiscal solicita la pensión de alimentos para el hijo en la cuantía de 400 ? mensuales.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, alegando que debe afrontar la totalidad del pago del préstamo hipotecario de la vivienda, que es de su propiedad, señalando que la empresa no produce beneficio alguno, teniendo que hacer frente a gastos diversos, nóminas y, alquiler del local, etc.

SEGUNDO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos debe resolverse conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso el análisis de la real y efectiva capacidad económica del obligado a la prestación, como consecuencia de su trabajo, a la sazón, en el presente supuesto, la actividad empresarial dedicada a bar y local de recreo, en los términos antes indicados, si bien no puede olvidarse que el progenitor custodio también está obligado a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, con las que cuenta, por cuanto que está habilitada para trabajar, como lo prueba el hecho de que no se haya reconocido a la esposa el derecho a la pensión compensatoria.

Dicho lo que antecede, tampoco es posible admitir el dato formal relativo a las nóminas que ha aportado el recurrente, cuando éste último realiza una actividad empresarial por cuenta propia, resultando ser socio y administrador de la sociedad a través de la cual se gestiona el local indicado, llevando la explotación y dirección del bar, instalado en un local alquilado, precisando de varios camareros y afrontando sin dificultad alguna los gastos de explotación que conlleva dicha actividad.

A ello hay que añadir que del análisis de la documental analizada, al margen de la nómina, cabe presumir que aquél percibe otros ingresos en efectivo, según se deduce de los apuntes contables contenidos en la cartilla del Banco de Bilbao Vizcaya.

Por otra parte, y así fue expresamente reconocido por el propio apelado, ha venido satisfaciendo importes, en favor de la esposa y el hijo, en la cuantía de 600 ?, 300 ? en efectivo.

En estas circunstancias, es claro que los ingresos del recurrente son superiores a los que se indica en la sentencia apelada, si bien conviene precisar que los gastos del hijo no son excesivos, pues cursa los estudios en un colegio concertado, lo que supone un gasto de poco más de 200 ? mensuales, por casi todos los conceptos.

Por todo cuanto antecede, estimando parcialmente el recurso interpuesto, así como la petición planteada por el Ministerio Fiscal, es lo procedente establecer en concepto de pensión de alimentos para el hijo la cuantía de 400 ? mensuales para el año 2008, y con efectos desde el mes de octubre de dicho año, 405,06 ? mensuales para el año 2009, actualizables anualmente a primero de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en el mes de enero de 2010.

TERCERO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Loreto Outeiriño Lago, en nombre y representación de Doña Noelia , contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 521/08, seguidos a instancia de dicha litigante contra Don Argimiro , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, declaramos haber lugar a reconocer la pensión de alimentos en favor del hijo, con cargo al padre, en la cuantía de 400 ? mensuales para el año 2008, con efectos desde la sentencia de instancia, 405,6 euros mensuales para el año 2009, actualizables conforme al IPC a 1 de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2010.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.