Sentencia Civil Nº 631/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 799/2009 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOPRIMERA

ROLLO Nº 799/2009

JUICIO VERBAL NÚM. 720/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 631

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ Mª BACHS ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En Barcelona, a 3 de diciembre de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 720/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Mataró, a instancia de BANCOPOPULAR-E.COM S.A., contra D. Marco Antonio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de Junio de 2009, por el Ilmo. Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por BANCOPOPULAR- E.COM, S.A., contra Marco Antonio , debo condenar y condeno al mismo al pago de la cantidad de 2.895'47 euros, intereses legales y pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que SE OPUSO en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 3 de Noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del demandado, Sr. Marco Antonio , presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia interesando el dictado de sentencia que le absuelva, con costas a la actora.

La representación de la actora impugnó el recurso de apelación, interesando la confirmación de la resolución apelada, con expresa imposición de las costas a la recurrente.

La sentencia apelada estima la demanda y condena al demandado a abonar a la actora 2.895,47 euros, más los intereses legales, imponiéndole las costas causadas.

SEGUNDO.- Alega en primer término el apelante la infracción de las normas procesales y la indefensión, al haberle vedado una oposición correcta a la demanda monitoria y la falta de competencia territorial, bajo la argumentación de que no se aportó a la demanda del procedimiento monitorio el contrato de la tarjeta de crédito, sino que se hizo en el acto de la vista, contándose en el contrato con cláusula de sumisión al domicilio de la sucursal contratante, que está en Madrid, no habiendo podido, con anterioridad, denunciado tales infracciones, por lo que solicita la anulación de todo lo actuado.

Esta alegación no puede prosperar ya que en primer término a la demanda de procedimiento monitorio, únicamente deberán adjuntarse los documentos a los que alude el art. 812 de la L.E.C ., resultando además de la certificación que se aportó, debidamente identificada la deuda y el concepto.

Por lo que respecta a la imposibilidad alegada de haber opuesto la falta de competencia territorial del juzgado de instancia, no cabe sino referir que habiéndose aportado el contrato en el acto de vista, debió la parte, habiendo recibido copia del mismo, haber opuesto ésta o denunciado la infracción que ahora alega, lo que no hizo, limitándose a impugnarlo, dada su fecha, por considerar que debió aportarse junto con la demanda del procedimiento monitorio, lo que impide la declaración de nulidad interesada, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 459 de la L.E.C ., si bien en el recurso de apelación podrá alegarse la infracción de las normas o garantías procesales en la primera instancia, deberá el apelante acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad procesal para ello y en el supuesto de autos, el apelante, no lo hizo, debiéndose recordar además que tres son los requisitos que la jurisprudencia ha establecido para que pueda afirmarse la existencia de indefensión: a) que el vicio sea grave y esencial, b) que produzca una indefensión real y efectiva - o sea material, no solamente formal, STS de 18 de julio de 2002 y c) que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2000 , y en el supuesto presente no nos hallamos ante la integridad de los mismos, lo que determina la inexistencia de la nulidad de la actuaciones que se invoca.

TERCERO.- Sigue expresando el apelante que existe un error en la valoración de la prueba, pues se reclama una supuesta deuda a raíz de contrato de tarjeta de crédito nº NUM000 , y se aportó contrato de la tarjeta nº NUM001 , y si bien el demandado reconoció en la vista haber tenido una tarjeta de crédito con la actora y la firma de contrato de apertura de la misma, es evidente que no es la misma tarjeta por la que se reclama, ni el contrato se corresponde con ella, valorando también que no existe concordancia con la cantidad reclamada, que no se deduce de los documentos aportados.

La certificación aportada a la demanda de procedimiento monitorio, alude a la tarjeta de crédito nº NUM000 , concedida en la sucursal 7102. En el contrato de tarjetas aportado en la vista, resulta como número de tarjeta, el finalizado en 86015, la sucursal no coincide con la de la certificación bancaria y figura como nº de cuenta de domiciliación bancaria el de NUM002 , número que se repite en los extractos mensuales de liquidación aportados a autos. La apelada opone al respecto en el escrito en que impugna la apelación, que el demandado reconoció el contrato aportado a autos, no existiendo otro con la misma, existiendo un error de trascripción en el nº de contrato. El demandado en el acto de la vista asumió haber ostentado tarjeta de crédito de la actora y ser suya la firma obrante en el contrato.

Partiendo de estos hechos debe prosperar la alegación del apelante, y por ende desestimar la reclamación de la actora, pues refiriéndose a tarjeta de crédito, cuyo contrato no consta en autos, pues el aportado alude a nº de tarjeta distinta y respondiendo los extractos a cuenta de cargo que resulta del contrato aportado, no puede considerarse debidamente acreditada la deuda que se reclama, que no encuentra en su justificación más que el documento consistente en la certificación de los apoderados de la entidad instante, careciéndose del contrato al respecto y de extractos de los que indubitadamente resulte que se refieran a la tarjeta en base a la cual se acciona, lo que no acontece con los de autos, aludiendo a nº de cuenta expresada en el contrato aportado, en el que, como se ha expuesto no existe coincidencia con la tarjeta por la que se reclama, sin que desvirtúe lo anterior el hecho de que el apelado refiere que existe un error en el nº del contrato, por cuanto se aprecia en su caso además error en el nº de tarjeta, debiendo además haberlo acreditado, lo que al mismo incumbía conforme al art. 217 de la L.E.C ., no existiendo ninguna constancia al respecto.

Por ello debe estimarse la apelación, no entendiendo debidamente probada la deuda que se reclama.

CUARTO.- Procede revocar el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, que deben imponerse a la actora al ser la demanda desestimada, conforme al contenido del art. 394 de la L.E.C ., no procediendo expresa imposición de las costas causadas en ésta alzada, por aplicación del art. 398.2 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Marco Antonio contra la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma, absolviendo al demandado de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, que se desestima, imponiendo las costas de la primera instancia a la actora y sin expresa imposición de las causadas en ésta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.