Sentencia Civil Nº 631/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3527/2008 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00631/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0601151

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003527 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000670 /2007

APELANTE: FRIAXE,S.L.

Procurador/a: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Letrado/a: JOAQUIN PERALTA PATA

APELADO/A: EL RANCHO RONSARD, S.A

Procurador/a: SOLEDAD PEREZ GONZALEZ

Letrado/a: JORGE EIROA CASAS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 631/10

En Vigo, a treinta de septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 670/07, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA número 13 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3527/08, en los que es parte apelante-demandante: la entidad "FRIASE, S.L.", representada por el Procurador don Andrés Gallego Martín-Esperanza, con la dirección del Letrado don Joaquín Peralba Pata; y apelada-demandada: la entidad "RONSARD, S.A.", representada por la Procuradora doña Soledad Pérez González y asistida del Letrado don Jorge Eiroa Casas.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, con fecha 29 de julio de 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se desestima la demanda presentada por el Procurador D. Andrés Gallego Martín-Esperanza en nombre y representación de la entidad FRIAXE, S.L. contra la entidad El Rancho Ronsard S.A representada por la Procuradora Dña. Soledad Pérez González.

Se absuelve al demandado de las pretensiones de la parte actora, con imposición de costas a la demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador don Andrés Gallego Martín-Esperanza, en nombre y representación de la entidad demandante "FRIASE, S.L.", se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 23 de septiembre .

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, Friase S.L., reclama de la demandada, Ronsard, S.L., la parte de precio pendiente de abonar por los trabajos de instalación de un sistema de extracción de humos en establecimiento de aquella -restaurante argentino-, precio cuyo pago la demandada interrumpió a la vista de la absoluta ineficacia del sistema instalado, razón por la que alegó la excepción de contrato no cumplido. La sentencia acoge la excepción y absuelve a la demandada, pronunciamiento contra el que se alza la demandante.

Como hemos dicho, la actora frente al pago suspendido por la demandada, no ejercita pretensión resolutoria alguna, sino simplemente la de cumplimiento del contrato, esto es, el pago de lo que falta del total del precio pactado. Un primer trabajo fue ya abonado en lo que importaba su factura (2.552,00 euros). Por un segundo trabajo se emite factura por importe de 7.221,00 euros, de los que se abonaron 2.406 de un primer recibo; el segundo por el mismo importe fue ya devuelto; se reclaman 4.831,33 euros (resto que queda por pagar y gastos bancarios).

SEGUNDO.- Del renovado examen de lo actuado en la primera instancia no podemos sino llegar a las mismas concusiones que la juzgadora del tribunal de primer grado que acertada y pormenorizadamente examina y valora la prueba practicada.

Si algo se ha puesto de manifiesto a lo largo de la prueba practicada en el acto del juicio es la ineficacia del sistema de extracción de humos instalado por la demandante.

También la prueba practicada permite afirmar que en una primera ocasión se compromete el arreglo mediante la colocación de nuevas conducciones o tuberías, esto es, la sustitución de las antiguas por otras nuevas; es la ineficacia de la obra la que lleva a acometer una segunda propuesta por la demandante que consistía en la instalación de motores de mayor potencia. Sostiene la demandante que la segunda obra tenía por objeto resolver nuevo y distinto problema, el de la aparición de ruidos, pero la prueba lleva a la convicción de que esa segunda obra se contrata porque el problema originario para el que se había concertado el primer trabajo, no había sido solucionado. Como tampoco quedó resuelto tras poner motores de mayor potencia; es más, según los testigos de la demandada, aparecen nuevas deficiencias: ruidos y temblores.

La sucesión cronológica de fracasos resulta de una convincente prueba testifical de la demandada; todos ellos ( Modesto , Victorino , Rafaela ) dan cuenta de como las obras acometidas no solo no daban solución al problema sino que incluso este se agravaba con nuevos inconvenientes (ruido, temblores). Reprocha la actora que se trata de trabajadores de Ronsard S.A. con lo que su testimonio estaría teñido de interés; pero frente a tal reproche cabe señalar: primero, que es un contrasentido que la actora lo cuando ella misma trae como testigos sus propios trabajadores; segundo, que la vinculación laboral no supone una tacha automática de la validez y credibilidad del testimonio, y menos si esta resulta corroborada por otras pruebas, como en este caso ocurre; tercero, que uno de esos testigos - Victorino - hoy ya no trabaja para la demandada.

Téngase en cuenta además que tales testimonios, a la postre, vienen a recibir confirmación del informe redactado y ratificado por Insven. Frente a la prueba de la demandada, la parte actora aporta el testimonio de los trabajadores que realizaron la instalación; y si Friase S.L. reprochaba la vinculación laboral de sus testigos, en este caso el reproche para los testigos de la actora se podrá devolver duplicado; por un parte, ya lo dijimos, también trabajadores que de ella dependen, pero es también son los ejecutores de la obra mal hecha, por lo que su interés se refuerza en cuanto que se sentirán inclinados a defender su propio trabajo, su bondad y calidad.

Hay una contradicción en la demandante que no puede pasar desapercibida; en la demanda dice que el trabajo contratado en segundo lugar tenía por objeto corregir un defecto nuevo y posterior, los ruidos, y no subsanar la insuficiencia de resultados de la primera obra. Si embargo, en el relato oral proporcionado en su interrogatorio, utiliza una idea diversa dando a entender que se contrató y convino todo como operación u obra general realizada en dos etapas.

En todo caso, trata de identificar las causas del mal denunciado por la demandada en el ámbito de actuación y responsabilidad de la demandada: primero habla de la ausencia de filtros, lo que está absolutamente improbado, aparte que es difícil entender que los males que al propio establecimiento afectaban fuesen debidos a tan clara y elemental omisión de sencillo remedio, por lo visto, no puesto en práctica por el propio perjudicado. Luego acude a la excusa de una supuesta chimenea de ladrillo, pretendida causa del mal absolutamente improbada. Uno y otro reproche aparece desmentido por los testimonios de la demandada y por el representante de Insven que refieren la existencia y utilización de filtros (especialmente, el testimonio de Modesto y Victorino , también el del representante de Insven).

No puede desconocerse el informe de Insven, empresa a la que la demandada acude para que emita informe, a modo de levantamiento de acta, expresivo del estado de cosas de la instalación hecha por la actora. El informe técnico que redacta no adopta la formalidad de un dictamen pericial (arts.335 y ss LEC ); sin duda por esa razón es llamado al acto del juicio como testigo-perito. En cuanto testigo perito, el conocimiento de los hechos, aunque no plenamente ocasional, sí lo ha sido al margen y fuera del proceso, por lo que estimamos que se encuentra en condiciones similares a las de quien es requerido, por ejemplo, para llevar a cabo la reparación de un bien y luego es llamado a declarar como testigo; sin duda, en su testimonio podrá referir lo que él vio, el estado y características del bien y enriquecer el contenido de sus manifestaciones con sus conocimientos técnicos y no solo, como se pretende por la apelante, habrá de declarar sobre la adveración del documento por él redactado. Lo que el representante de Insven dice es elocuente y explica lo que otros testigos declaran sobre la inutilidad o ineficacia de la obra ejecutada para evitar aquellos humos que justamente fueron la causa del contrato de obra concertado entre partes. Examinada la instalación elaboró un informe de su estado; tanto en el confeccionado por escrito como en la ratificación del representante realizada en el acto de la declaración en el juicio, complementado con explicaciones y aclaraciones solicitadas en tal acto, se dice que la instalación está hecha de manera muy deficiente; las dos campanas extractoras están conectadas a un mismo conducto de extracción a través de dos motores que no reúnen las condiciones adecuadas para realizar la extracción; se censura que la conexión entre extractores, campanas y conducto de extracción está realizado en forma muy deficiente con tubos flexibles, metálicos y cinta de aluminio; la misma unión al conducto de la campana de la cocina industrial que genera grasas a la campana de asados a la parrilla que produce llama, supone riesgo de incendio (de hecho el representante de Insven entiende que el incendio ocurrido es debido a tales deficiencias de instalación); la decantación de las grasas extraídas por el ventilador no se realiza a través de uno desagües adecuados, sino que quedan en el falso techo de forma insaludable y antihigiénica; y, por último, el nivel sonoro producido por los extremos en el interior del local, rebasa con mucho el nivel permitido para los locales públicos.

Los reparos que la apelante pone a la fecha del informe han sido explicados por el Sr. Cipriano de modo que estimamos satisfactorio y no supone tacha alguna para la credibilidad del testimonio prestado.

TERCERO.- Como adelantamos, la demandada excepciona la falta de cumplimiento de contrato. La jurisprudencia (STS de 20-12-2006, 21-3-2003 ) ha dicho que la llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001, 12 de julio de 1991, 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC (Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización."

Al margen de que en este caso toda recomposición de la situación era ya inviable a causa del incendio -que la demandada y también Insven achacan a la defectuosa instalación-, en realidad, puesto que la instalación estaba ya realizada y resultaba inhábil para el cumplimiento de su finalidad, podemos decir que, en puridad, se trata de un caso de aliud pro alio, que, obviamente, es también una modalidad de incumplimiento contractual (vid por todas la STS de 17-2-2010 ).

CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 "; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por FRIASE S.L. debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 670/07 del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Vigo , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.