Sentencia Civil Nº 631/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 203/2010 de 28 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/030841

A.mod.med.def.L2 203/10

O.Judicial Origen: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao)

Autos de Mod.med.defin.L2 690/08

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Recurrente: Salvadora

Procurador/a: MARTA PASCUAL MIRAVALLES

Recurrido: Adolfo y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: CARLOS SALGADO NUÑEZ y

SENTENCIA Nº 631/10

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

En Bilbao, a veintiocho de julio de dos mil diez

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de modificación de medidas definitivas nº 690/08-A, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante- demandada D.ª Salvadora , representada por la procuradora Sra. Marta Pascual Miravalles y defendida por la letrada Sra. Marta Cantalapiedra Escolar, como apelada-demandante que se opone al recurso de apelación, D. Adolfo representada por el procurador Sr. Carlos Salgado Nuñez y defendido por el letrado Sr. Fernando Moratinos, y con la intervención del Mº FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de noviembre de 2009 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 20 de noviembre de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Carlos Salgado Núñez, en nombre y representación de D. Adolfo , contra Dña. Salvadora , con Procuradora Dña. Marta Pascual Miravalles, debo acordar y acuerdo modificar las medidas definitivas en vigor en los siguientes términos:

1º.- Reducir a 450 euros mensuales (225 euros al mes por cada uno de los hijos) la cuantía que el actor habrá de seguir abonando a la demandada por alimentos de los hijos, manteniendo las formas de pago y actualización.

2º.- Declarar extinguida la pensión compensatoria a favor de la demandada.

Todo ello sin expresa imposición de las costas devengadas."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 203/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promovió demanda por D. Adolfo en la que solicitaba la modificación de las medidas definitivas establecidas en los anteriores procedimientos matrimoniales seguidos contra su ex-cónyuge Dª Salvadora ; en concreto, se interesaba que se redujese la pensión de alimentos en favor de sus hijos Janire y Jon Ander hasta la cantidad de 250 euros mensuales para ambos; y que se extinguiera la pensión compensatoria en favor de su ex-esposa o, subsidiariamente, que se fijara en la cantidad de 100 euros mensuales durante el periodo de un año.

Se invocaban como circunstancias relevantes para la anterior petición las siguientes: que el actor ya no es transportista autónomo como lo era a la fecha en que se fijaron las pensiones en el convenio regulador y que ha engendrado un hijo fruto de una relación posterior, niño nacido el 3 de Enero de 2008.

La sentencia de instancia estimó en parte las pretensiones del demandante, bajando hasta los 450 euros mensuales la pensión alimenticia para los dos hijos (de los 542,93 euros que el Sr. Adolfo estaba pagando a la fecha de la demanda) y extinguiendo la pensión compensatoria que por importe de 388,96 euros estaba satisfaciendo a su ex-cónyuge; resolución que es objeto de recurso por parte de esta.

SEGUNDO.- Resulta altamente llamativo que el mismo magistrado que resolvió mediante sentencia de 11 de Diciembre de 2007 el precedente incidente de modificación de medidas instado también por el Sr. Adolfo (autos 589/07 del juzgado nº 5 de los de Bilbao) haya dictado ahora sentencia en sentido absolutamente contrario de la anterior, aunque las circunstancias laborales del promotor del incidente son idénticas y también lo es la situación personal de su ex-cónyuge Sra. Salvadora por lo que se refiere al desequilibrio derivado de la separación; sin embargo, en el anterior incidente decidió no aminorar la cuantía de los alimentos y denegó la extinción de la pensión compensatoria.

En efecto, en aquel procedimiento ya se tuvo en cuenta la circunstancia en la que el demandante vuelve ahora a insistir, esto es, que abandonó la profesión de camionero autónomo con motivo de la crisis del sector y que empezó a trabajar por cuenta ajena; en aquél procedimiento se acreditó que el Sr. Adolfo trabajaba para Autogrúas Mikel percibiendo unos ingresos de 1.400 euros mensuales, que es importe ligeramente inferior incluso al que percibió en 2009 en su actual empresa Servirreiner, S.L.; y en aquél incidente se denegó la reducción de los alimentos por no constar lo que el Sr. Adolfo había ganado con carácter neto como transportista autónomo al haber ocultado voluntariamente ese dato, por lo que no había punto de referencia para comparar el eventual porcentaje de disminución de sus ingresos laborales; el Sr. Adolfo se aquietó con aquella resolución, pues no la recurrió, por lo que constituye cosa juzgada en cuanto a las pretensiones relativas a la reducción de los alimentos y eliminación de la pensión compensatoria solo a causa del cambio de la actividad laboral y volumen de ingresos del demandante, lo que ya está resuelto al ser similar la situación actual en dicho ámbito y seguir sin conocerse, por ocultación del interesado, cuales eran sus emolumentos como transportista autónomo.

TERCERO.- La única circunstancia nueva respecto de la situación contemplada y resuelta en el anterior incidente de modificación de medidas visto a finales del año 2007 es el nacimiento de un nuevo hijo en Enero de 2008.

En la sentencia dictada por esta misma Sala con fecha 26 de Junio de 2009 recordábamos nuestra jurisprudencia anterior en la materia, a la que también nos remitimos; y concretamente decíamos:

"Contestando al recurso de apelación interpuesto por Dª Salvadora , este Tribunal ya se ha decantado en otras ocasiones en el sentido de que el nacimiento de un nuevo hijo a cargo de la persona obligada a prestaciones económicas dictaminadas en un procedimiento matrimonial anterior constituye un elemento o variación sustancial a tener en cuenta para reducir la cuantía de las pensiones alimenticias de los hijos anteriores ( Ss. 11 de julio de 2002 , 14 de abril de 2004 y 20 de noviembre de 2008 ) así como la pensión compensatoria fijada en favor del anterior cónyuge ( Sentencia de 27 de enero de 2005 )."

Y en nuestra sentencia de 11 de Julio de 2002 , citada en la anterior, razonábamos en cuanto a la posibilidad de reducir la pensión de alimentos a causa del nacimiento de un nuevo hijo, lo siguiente:

"PRIMERO.- Entiende la Sala que el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, en cuanto conlleva un ineludible incremento de gastos y la consiguiente reducción de los medios económicos disponibles (arts. 154.1, 147 1y 92 CC ), constituye una alteración dé las circunstancias que puede ostentar aptitud para justificar la modificación de la prestación judicialmente acordada en favor de los descendientes habidos del matrimonio que fue objeto de separación o disolución.

En este sentido se debe tener en cuenta, por un lado, que cualquier persona, no obstante haber tenido un fracaso matrimonial (o de relación personal), y aunque del mismo deriven obligaciones paterno-filiales, tiene el derecho de rehacer su vida y, si así lo desea, traer al mundo nuevos hijos , sin que tal derecho pueda impedirse, ni tan siquiera limitarse, por la existencia de anteriores hijos , y, por otro, que no cabe la más mínima duda de que teniendo una persona varios hijos , todos ellos tienen los mismos derechos de alimentación, vestido, educación, etc. (art. 39 CE ).

El argumento maximalista de que un nuevo o nuevos nacimientos no pueden perjudicar los derechos adquiridos por el hijo o hijos anteriores carece de cualquier base jurídica y supone una flagrante discriminación para los hijos nacidos de la nueva relación".

En el mismo sentido se han pronunciado otras Secciones de esta misma Audiencia Provincial, por ejemplo, la Sección Primera en sus Sentencias de 4 de Abril de 1.998 , 25 de Abril y 27 de Junio de 2000 ( esta última El Derecho 2000/56240 ); la Sección Segunda en su Sentencia de 24 de Marzo de 1.999 y la Sección Sexta en su Sentencia de 6 de Marzo de 2001 (El Derecho 2001/41917

También otras Audiencias Provinciales, como la AP de Las Palmas de 29 de Enero de 2001 (El Derecho 2001/1133 )"

Y, por último, en nuestra sentencia de 27 de Enero de 2005 establecíamos con carácter general que:

" De los términos en los que se ha resuelto el recurso, ya se desprende, que esta Sala, en los supuestos de nacimiento de nuevo hijo, considera que dicho hecho tiene una repercusión en las circunstancias económicas del obligado al pago, pues obviamente con los mismos ingresos se debe hacer frente a un mayor número de necesidades, debiendo reajustarse esas situaciones".

En aplicación de este nuestro criterio, procede establecer la pensión de alimentos en favor de los hijos matrimoniales en el mismo importe de 450 euros mensuales fijados por el juzgador de instancia (aunque por motivos distintos, como se ve); y fijar la pensión compensatoria en la cantidad de 250 euros mensuales (reduciendo por tanto parcialmente la que hasta ahora venía percibiendo, y ello solo por la circunstancia sobrevenida de un nuevo hijo al amparo del artº 100 del Código Civil ); sin haber lugar a extinguirla, como declara la sentencia de instancia, ya que dicha posibilidad de extinción no se previó en el convenio regulador ni tampoco concurre ninguna de las circunstancias previstas en el artº 101 del Código Civil por cuanto que la situación de desequilibrio en contra de la Sra. Salvadora se mantiene en la actualidad.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no se hace especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en el mismo, de conformidad con el artº 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Salvadora contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 5 de los de Bilbao en el procedimiento de modificación de medidas nº 690/08 del que este rollo dimana, revocamos dicha resolución en el sentido de fijar en 450 euros mensuales la pensión de alimentos en favor de los hijos matrimoniales y en 250 euros la pensión compensatoria en favor de la recurrente, conceptos a satisfacer por D. Adolfo , manteniéndose las formulas de pago y de actualización.

No se efectúa singular pronunciamiento sobre las costas habidas en el recurso.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 .... .. .Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.