Sentencia Civil Nº 631/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2107/2006 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, interpuestos, por OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. Abelardo , contra la Sentencia dictada, el día 30 de junio de 2006 y por RIOFISA, S.A., representada por la Procuradora Dª María José Fortes, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 8ª, en el rollo de apelación nº 453/05, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 779/2003. Ante esta Sala comparecen la Procuradora Dª Mª José Laura González Fortes, en nombre y representación de RIOFISA, S.A., en calidad de parte recurrente y recurrida; asimismo comparece el Procurador D. Abelardo , en nombre y representación de OBRASCON HUARTE LAIN, S.A., en calidad de parte recurrente y recurrida.

Antecedentes

PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid, interpuso demanda de juicio ordinario OBRASCON HUARTE LAIN, S.A. contra PARQUE VALLADOLID, S.L. , en reclamación de cantidad. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia por la que se declare:

1.- que el demandado adeuda a mi mandante la cantidad de 7.572.420,36 euros por la obra efectivamente ejecutada y no cobrada, así como por los perjuicios causados por el incumplimiento contractual de GERENS HILL que se valora en el informe pericial aportado con la presente demanda.

2.- Le condene a hacer efectiva a mi representada las cantidades pendientes de abono en ejecución del contrato, que ascienden a 7.572.420,36 euros más los intereses legales de dicha cantidad, desde que debió ser abonada hasta que se realice el completo pago de la misma,

3.- Condene a la demandada PARQUE VALLADOLID, S.L. a recepcionar definitivamente la obra, así como a hacer devolución de los dos avales que obran en su poder como consecuencia de la no recepción definitiva de la obra y cuyas copias se aportan con la presente demanda (documento nº 295),

4.- Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada, alegando la representación de PARQUE VALLADOLID, S.L. los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... dicte en su día Sentencia, en la que se desestime íntegramente los pedimentos de la Actora contenidos en el Suplico de su Escrito de Demanda, con expresa imposición de las costas a la Actora". Asimismo en dicho escrito formuló demanda reconvencional alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando: "...dicte en su día Sentencia, en la que estimando la presente Demanda Reconvencional, condene a OHL a pagar a Parque Valladolid, las cantidades que determine este Juzgado que adeude OHL a Parque Valladolid, a tenor del resultado de la prueba que se practique en el presente procedimiento, por los siguientes conceptos:

(i) el saldo de la liquidación de las cantidades entregadas por Parque Valladolid a OHL y el importe que corresponda percibir a OHL por la realización de obras al amparo del Contrato de Cimentación y del Contrato de Estructura,

(ii) los importes que OHL debe pagar a Parque Valladolid por los incumplimientos contractuales de OHL distintos de los retrasos con base en esos contratos, por los daños y perjuicios sufridos por Parque Valladolid por dichos incumplimientos; y

(iii) la cantidad que, en concepto de penalizaciones por retraso, debe abonar OHL a Parque Valladolid, por lo dispuesto en el Contrato de Cimentación y en el Contrato de Estructura.

Además, deberá condenarse a OHL a pagar las costas de este procedimiento".

Contestada la demanda y la reconvención, se convocó a las partes a Audiencia Previa, la que tuvo lugar en el día y hora señalado y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba se acordó señalar día y hora para la celebración del Juicio el que tuvo lugar y practicándose la prueba propuesta y previamente declarada pertinente con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid dictó Sentencia, con fecha 14 de diciembre de 2004 , y con la siguiente parte dispositiva: " FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Abelardo en nombre y representación de OBRASCON HUARTE LAIN, S.A. contra PARQUE VALLADOLID, S.L. y, en su virtud debo condenar y condeno al demandado PARQUE VALLADOLID, S.L., a que abone a la parte actora la cantidad de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (5.846.882,87 euros), más intereses legales y hacer devolución de los dos avales que obran en poder de la entidad demandada".

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por PARQUE VALLADOLID, S.L. dirigida contra D. Abelardo (sic), debo condenar y condeno al demandado D. Abelardo a que abone la actora la cantidad de SEISCIENTOS CATORCE MIL SEISCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON DIECINUEVE CENTIMOS (614.626,19 euros), más intereses legales, y cada una de las partes las costas causadas a su instancia y comunes por mitad".

El Procurador D. Abelardo , en nombre y representación de "OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A.", ("OHL"), presentó escrito solicitando aclaración de sentencia; asimismo se presentó escrito por la Procuradora Dª María José González Fortes, en nombre y representación de PARQUE VALLADOLID, S.L. solicitando aclaración de sentencia.

Con fecha 14 de febrero de 2005, se dictó Auto que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "... Se aclara sentencia de fecha 14 diciembre de 2004, dictada por este Juzgado , en los presentes autos de procedimiento ordinario nº 779/03, suscitados por el Procurador D. Abelardo , en nombre y representación de OBRASCON HUARTE , LAIN, S.A., frente a PARQUE VALLADOLID, S.L., en el sentido de hacer constar que debía aclarar y aclaro sentencia de fecha 14 de diciembre de 2004 , en los siguientes extremos: En relación a la cantidad, que debe abonar la demanda Parque Valladolid, S.L. a Obrascón Huarte, Lain, S.A. la cantidad de 5.896.328,07 euros más 16% (es 943.412,49 euros): 6.839,740,56 euros. Estimando parcialmente la reconvención debo condenar y condeno a la entidad Obrascón Huarte, Lain, S.A. a que abone a Parque Valladolid, S.L. la cantidad de 614.626,19 euros".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpusieron recursos de apelación RIOFISA, S.A. (sociedad que absorbe por fusión a Parque Valladolid, S.L.) y OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A. . Sustanciada la apelación, la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia, con fecha 30 de junio de 2006 , con el siguiente fallo: "1) Que, con acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Abelardo , en representación de la entidad mercantil OBRASCON HUARTE LAIN, S.A., frente a la sentencia dictada el día 14 de diciembre de 2004 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la indicada resolución en los siguientes extremos; a) reducir en 612.224,14 euros la cantidad establecida en la sentencia a favor de PARQUE DE VALLADOLID, S.L. y b) no conceder interés legal alguno, sin perjuicio de los procesales de demora desde la sentencia dictada en primera instancia, inadmitiendo el recurso en todo lo demás y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia.

2) Inacoger el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DÑA. MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ FORTES, en representación de la compañía mercantil RIOFISA, S.A. (sociedad que ha absorbido por fusión a PARQUE VALLADOLID), frente a la preindicada resolución y, en consecuencia, se confirma dicha sentencia en los extremos a que dicho recurso se extendió, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales producidas en este grado jurisdiccional".

TERCERO. Anunciados recursos extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A. y por RIOFISA, S.A. contra la Sentencia de apelación, el Tribunal de instancia los tuvo por preparados y la Procuradora Dª María José Fortes, en nombre y representación de Riofisa, S.A. interpuso Recurso Extraordinario por Infracción Procesal, articulándolo en los siguientes motivos:

Primero: Al amparo del número 3 del art. 469.1 de la LEC , por infracción del art. 337, apartado 2 de la LEC, en relación con lo dispuesto en el apartado 2 del art. 337 de la LEC, en relación con lo dispuesto en la regla 1ª apartado 2 del art. 460 de la LEC, y el apartado 1 del art. 464 de la LEC , haciéndose constar expresamente, al amparo de lo dispuesto en el art. 469.2 de la LEC , que la infracción alegada se puso de manifiesto, solicitando su subsanación en la primera y segunda instancia.

Segundo: Al amparo del nº 4 del art. 469.1 de la LEC , infracción del art. 24.2 de la Constitución Española.

Tercero: Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.2º de la LEC , infracción de lo dispuesto en el art. 408 de la LEC .

El recurso de casación se interpuso articulándolo en los siguientes motivos:

Primero: Al amparo de lo dispuesto en el apartado 1 del art. 477 de la LEC , por infracción del art. 1281 del Código Civil .

Segundo: Al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 477 de la LEC , por infracción de lo dispuesto en el art. 1593 del Código Civil .

Tercero: Al amparo del nº 1 del art. 477 de la LEC , por infracción de lo dispuesto en el art. 1152 y 1154 del Código Civil .

Cuarto: Al amparo del nº 1 del art. 477 de la LEC , por infracción de lo dispuesto en los arts. 1815 y 1816 del Código Civil .

Quinto: Al amparo del nº 1 del art. 477 de la LEC , por infracción de lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil , en relación con lo dispuesto en los arts. 1089, 1091, 1255 y 1258 del Código Civil .

Sexto: Al amparo del nº 1 del art. 477 de la LEC , por infracción de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

El Procurador D. Abelardo , en nombre y representación de OBRASCON HUARTE LAÍN, S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal articulándolo en los siguientes motivos:

Primero: Al amparo del art. 469.1.3º de la LEC , por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso.

Segundo: Al amparo del art. 469. 1.4º de la LEC , se denuncia la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución.

Por resolución de fecha 13 de noviembre de 2006, la Audiencia Provincial acordó la remisión de las actuaciones originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

CUARTO. Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personó la Procuradora Dª Mª José Laura González Fortes, en nombre y representación de RIOFISA, S.A., en calidad de parte recurrente y recurrida. Asimismo se personó el Procurador D. Abelardo en nombre y representación de OBRASCON HUARTE LAIN, S.A. en calidad de parte recurrente y recurrida. Admitidos los recursos formulados por ambas partes por auto de fecha 2 de diciembre de 2008 , y evacuados los traslados conferidos al respecto, el Procurador D. Abelardo , en nombre y representación de OBRASCON HUARTE LAIN, S.A., impugnó los formulados de contrario, solicitando su desestimación. La Procuradora Dª María José González Fortes, en representación de RIOFISA, S.A. presentó escrito impugnado el recurso formulado de contrario.

QUINTO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintinueve de septiembre de dos mil diez, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los hechos probados.

1º OBRASCON HUARTE LAIN, S.A., en adelante, OHL, celebró con la promotora PARQUE VALLADOLID, S.L, sustituida durante el procedimiento por RIOFISA, S.A., dos contratos relativos a la construcción de un centro de ocio y comercial en Valladolid:

-El primer contrato, celebrado el 15 de junio de 2000, tenía por objeto la ejecución de la obra con suministro de materiales. En lo que aquí interesa, se pactó un precio de 518.854.206 Ptas. más IVA (3.118.322,49€) y la propiedad se reservaba el derecho de ordenar modificaciones, incrementos o disminuciones de hasta un 20% del importe de la obra, sin perjuicio de cobrar en su caso, el precio de la mayor obra contratada, quedando modificado proporcionalmente al porcentaje variado en el caso de incrementos superiores al 20%.

-El 30 de septiembre de 2000 se celebró entre las mismas partes un segundo contrato de ejecución de la obra referido a la estructura de hormigón. El precio pactado fue de 1.231.756.641 Ptas. más IVA (7.403.006,51€). El 4 de julio de 2001 se modificó la fecha de conclusión de las obras, ampliándose el plazo hasta el 15 de julio de 2001, debido a un largo periodo de lluvias excepcionales.

2º Se efectuaron diversas modificaciones verbales a lo largo de la ejecución del contrato, con precios aceptados en igual forma. Asimismo, ocurrió un episodio de lluvias extraordinarias, lo que supuso para OHL mayores costos en la cimentación y en la estructura. La obra se entregó en diciembre de 2001, meses más tarde de lo acordado.

3º OHL demandó a PARQUE VALLADOLID y pidió: a) que se declarara que PARQUE VALLADOLID debía a la demandante OHL la cantidad de 7.572.420,36 € por la obra efectivamente efectuada y no cobrada; b) los perjuicios causados por el incumplimiento contractual; c) que se condenara a PARQUE VALLADOLID a hacer efectivas las cantidades pendientes de abono, es decir los 7.572.420,36€ más los intereses, y d) que se condenenara a PARQUE VALLADOLID a recepcionar definitivamente la obra, así como a devolver los dos avales que obraban en su poder como consecuencia de la no recepción definitiva de la obra, cuyas copias se aportaban.

PARQUE VALLADOLID contestó la demanda y formuló reconvención, pidiendo que se condenara a OHL a pagar: a) el saldo de la liquidación de las cantidades entregadas por parque Valladolid a OHL y el importe que correspondía percibir a OHL por la realización de obras al amparo del contrato de cimentación y del contrato de estructura; b) los importes que OHL debía pagar a parque Valladolid por los incumplimientos contractuales distintos de los retrasos con base en dichos contratos, por los daños y perjuicios sufridos por Parque Valladolid por dicho incumplimientos, y c) la cantidad que, en concepto de penalizaciones por retraso, debía abonar OHL a PARQUE VALLADOLID, por lo dispuesto en los contratos de cimentación y de estructura.

4º La sentencia del juzgado de 1ª instancia núm. 49 de Madrid, de 14 diciembre 2004 , estimó parcialmente la demanda y parcialmente la reconvención. Después de examinar la prueba, llegó a las siguientes conclusiones: a) el precio al no fue cerrado, sino que existieron modificaciones verbales con precios aceptados en igual forma; b) las reclamaciones de OHL se concretan en tres certificaciones aprobadas con precios y mediciones de obra pactadas; b) la existencia de modificaciones y el no mantenimiento del precio resulta acreditado, de modo que no se pueden imputar a OHL obligaciones que no se recogen en el contrato; d) las lluvias caídas durante la obra fueron extraordinarias y ello supuso mayores costes no sólo en la cimentación sino también en la estructura. Con relación a la reconvención presentada por PARQUE VALLADOLID y más concretamente en lo relativo a la penalización por retraso de la obra, la sentencia dice: "lo cierto es que la fecha de finalización del contrato de estructura no estaba terminado pero no se ha probado que sea imputable al contratista y sí a diversas circunstancias entre otras las climatológicas. En consecuencia condeno a parque Valladolid a abonar 5.846.882,87 € más los intereses y a devolver los dos avales que obran en su poder y a OHL a abonar a PARQUE VALLADOLID la cantidad de 614.626,19 € más los intereses legales" .

5º Ambas litigantes apelaron la sentencia, recursos que fueron resueltos por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección octava,30 junio 2006 . Con relación al recurso interpuesto por la parte actora, es decir, OHL, la sentencia admitió parcialmente el recurso, reduciendo en 612.224,14 € la cantidad establecida a favor del PARQUE VALLADOLID, sin conceder interés legal alguno excepto los procesales de demora y rechazó el recurso de apelación interpuesto por RIOFISA, S.A.

6º RIOFISA, S.A. presenta recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que fueron admitidos por auto de esta sala de 12 diciembre 2008 . OHL presente recurso extraordinario por infracción procesal, también admitido en dicho auto.

A) Recurso extraordinario por infracción procesal presentado por OHL.

SEGUNDO. OHL formula el recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 469.1.3 LEC, denunciando, en dos motivos, la existencia de error patente y notorio en la sentencia recurrida puesto que en ella, se señala que no se acepta el motivo de apelación interpuesto en su momento por la ahora recurrente en relación a la devolución de una retenciones pedidas en la demanda y no efectuadas por la demandada. La sentencia recurrida dijo que dicho motivo debía decaer porque no se había efectuado la concreta reclamación en la demanda rectora de este pleito.

El motivo no se admite.

Ciertamente la demandante no incluyó expresamente la petición de devolución de las cantidades retenidas por la demandada en el suplico de su demanda. Pero en realidad pidió en dicho suplico la cantidad de 7.572.420,36€, resultado de los cálculos efectuados por la demandante en el cuerpo del escrito de demanda, en el apartado VI, titulado "Valoración de la reclamación", de la siguiente forma: " la cantidad objeto de reclamación asciende a 7.572.420,36 € junto con los intereses de demora correspondientes. Ésa cantidad es el resultado de las siguientes operaciones: tomando como partido las liquidaciones presentadas al cobro la demandada [...] sean restado las cantidades efectivamente cobradas [...]. De esta forma, el resultado entre la certificación final y la de septiembre de 2001, da como resultado 6.246.875,60 €, a los que hay que sumar, tanto 16% de IVA, como las retenciones no cobradas hasta septiembre de 2001, haciendo un total objeto de reclamación de 7.572.420,36 € a los que habrá que sumar los intereses de demora". Por tanto la demandante había incluido las retenciones en la cantidad finalmente reclamada por lo que resulta correcta la decisión de la sentencia recurrida de no incluirlas en la cantidad también acordada en la sentencia recurrida.

En consecuencia, se desestima también el segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal de esta recurrente, en el que se denuncia la violación del art. 24 CE , por no haberse producido la indefensión pretendida.

B) Recurso extraordinario por infracción procesal presentado por RIOFISA, S.A. (absorbente por fusión de Parque Valladolid, S.A.).

TERCERO. El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal formulado por la recurrente Ríofisa, S.A., será examinado conjuntamente con el segundo . En el primero, se denuncia la infracción del artículo 337. 2 LEC, en relación con lo dispuesto en la regla primera, dos , del artículo 460 LEC y el apartado uno del artículo 464 LEC , haciéndose constar expresamente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 469. 2 LEC , que la infracción alegada se puso de manifiesto y se pidió su subsanación en primera y en segunda instancia. En realidad lo que la recurrente está atribuyendo a la sentencia recurrida es que no se admitiera en segunda instancia la prueba pedida acerca de la declaración por parte de los peritos de EPTISA del dictamen presentado. Dicha comparecencia fue rechazada tanto en primera como en segunda instancia, por considerarse que no aportaba ninguna novedad al entendimiento y valoración del dictamen pericial. Esta negativa produjo a la recurrente, según se afirma, una infracción de su derecho a la de la judicial efectiva con indefensión, por lo que en el motivo segundo de este recurso se acusa la infracción del artículo 24.1 CE .

Los motivos primero y segundo se desestiman.

La sentencia denegó remisión del pleito a prueba en la segunda instancia porque lo consideró irrelevante para la ratificación de los peritos en el peritaje formulado, dada la " ingentísima documentación aportada tanto por las partes como por los peritos por ella designados". Por tanto, lo que está denunciando en ese motivo la parte recurrente es la desestimación de la prueba en la segunda instancia.

El artículo 460.2.1 LEC que se considera infringido en este recurso, establece que en segunda instancia se podrá pedir la práctica de la prueba cuando hubieran sido "indebidamente denegadas" en la primera instancia. Ello no ocurrió en este caso, puesto que las razones dadas para la denegación de la prueba en segunda instancia son absolutamente compartibles. El tribunal debe valorar la prueba por sí mismo, sin que para ello se requiera que necesariamente comparezcan los peritos que han realizado el dictamen y más cuando, como ocurre en este caso, las cantidad de pruebas aportadas por las partes hace que sea innecesaria la ratificación de los peritos en el acto de la vista, al poder ser contrastadas sus opiniones con las demás pruebas y valoradas por el Tribunal, como corresponde. No hay que olvidar que los peritajes no serán vinculantes, puesto que deben ser objeto de valoración por el Juez.

Con estas razones se contesta también el segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, que alega la indefensión provocada por la inadmisión de la prueba, porque no se vulnere la tutela judicial efectiva, al constar el peritaje en los autos, ser valorado por el tribunal y constar esta valoración en la sentencia recurrida. Otra cosa es que ello esté o no de acuerdo con los intereses de la parte recurrente, pero no produce indefensión.

CUARTO . El motivo tercero denuncia la infracción de normas reguladoras de la sentencia por haber infringido el artículo 408 LEC , en relación con la doctrina jurisprudencial que admite la compensación judicial invocada por la vía de excepción. Se dice que el tribunal de apelación rechazó la solicitud de que se descontara de lo que en su caso debiere RIOFISA a OHL el coste de la reparación o el canon de vertedero o el alquiler de la caseta de obra, porque nada reclamó por dichos conceptos en la demanda reconvencional.

El motivo se desestima.

Las razones para rechazar este motivo son dos: a) el suplico de la demanda reconvencional está formulado de una manera genérica, tal como se ha ya reproducido en el Fundamento primero de esta sentencia y no se repite aquí; esta petición coincide con la efectuada en la contestación a la demanda. Por ello debe concluirse que no se pidió la compensación en la forma prevista en el artículo 408 LEC ; b) además, la compensación es una cuestión de fondo, no constituiría una infracción de las normas reguladoras de la sentencia, sino una incongruencia en el caso que hubiera sido pedida y no admitida por la sentencia recurrida, pero la incongruencia no ha sido alegada, por lo que debe rechazarse este motivo.

C) Recurso de casación de RIOFISA, S.A.

QUINTO. El Primer motivo del recurso de casación denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 1281 CC . En realidad la recurrente entiende que al admitir determinado tipo de modificaciones de la obra y sus correspondientes ajustes presupuestarios, la sentencia infringe lo establecido en el contrato, puesto que OHL debería haber advertido a la propiedad o sus representantes, antes de la realización de la obra, que el trabajo implicaba un incremento del precio y/o un incremento del plazo y cuál era este incremento para que la propiedad pudiera decidir no hacerlos o encargarlos a otras entidades distintas.

El motivo se desestima.

El motivo presenta dos defectos que determinan su inadmisión: a) el primero consiste en que se formula en base a la infracción genérica del artículo 1281 CC , sin señalar cuál de sus párrafos debe considerarse infringido, defecto este que ha sido puesto de relieve por numerosas sentencias de esta Sala, cuyo general conocimiento exime de la cita concreta; b) el segundo consiste en que en realidad se está pretendiendo una nueva valoración de la prueba, puesto que la recurrente interpreta pro domo sua la prueba producida a lo largo del litigio. Este defecto ocasiona que no pueda ser admitido el presente motivo, puesto que, en su caso, los defectos que se denuncian deberían haber sido objeto de recurso extraordinario por infracción procesal, con cita de los artículos que se consideraban infringidos.

SEXTO. El motivo segundo del recurso de casación señala la infracción del artículo 1593 CC . En él se alega que no ha habido autorización por el dueño de la obra para los incrementos o alteraciones de cualquier tipo de los trabajos contratados y ello en contra del texto taxativo de los contratos concluidos con OHL.

El motivo no se estima.

Se pretende aquí aplicar el artículo 1593 CC , relativo a las obras encargadas por un ajuste alzado. La recurrente olvida que se ha probado que las modificaciones realizadas en la obra fueron objeto de acuerdos verbales entre la constructora y la propiedad, por lo que mal podría aplicarse el artículo 1593 CC . Los argumentos relativos a la exigencia de que la propiedad hubiera dado su consentimiento expreso o tácito para el incremento quedan desvirtuados por la prueba realizada en la primera instancia, que los consideró probados, por lo que la recurrente está incurriendo en el vicio procesal de hacer supuesto de la cuestión, ya que pretende imponer sus propios criterios en contra de lo que las sentencias ha deducido de los hechos probados.

SÉPTIMO. En el motivo tercero se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 1152 y 1154 CC , en relación a la cláusula penal. Señala que correspondía a OHL probar que se habían notificado a la propiedad con anterioridad la realización de los cambios, que se iban a ampliar los plazos hasta diciembre de 2001 y correspondía también en acreditar que el retraso fue provocado por la introducción de los mencionados cambios. El retraso no fue imputable en el caso fortuito ni a fuerza mayor ni a la propia recurrente, sino a la falta de recursos materiales y humanos de la constructora, así como a la patente falta de organización de la misma. Se va a examinar conjuntamente con el motivo cuarto , que alega la infracción de los artículos 1815 y 1816 CC . En resumen dice que al no aplicar la sentencia recurrida las penalizaciones pactadas por las partes, a pesar de que OHL había incurrido en un retraso, se infringieron las disposiciones citadas, porque en la firma de los contratos se determinaba la existencia de una transacción en lo que el penalizaciones respecta.

Los motivos se desestiman.

De nuevo la recurrente esta incurriendo en el vicio procesal de hacer supuesto de la cuestión, puesto que está alegando cuestiones relacionadas con la prueba de unos determinados hechos, tal como se ha considerado en las instancias anteriores. Además, está arguyendo en base a cuestiones relacionadas con la carga de la prueba que en su caso, hubiera debido impugnar a través del recurso extraordinario por infracción procesal, lo que no ha efectuado.

OCTAVO. En el motivo quinto se dice que la sentencia ha infringido lo dispuesto en el artículo 1101 CC , en relación con los artículos 1089, 1091, 1255 y 1258 CC . Señala que en la sentencia recurrida no se ha accedido a condenar a OHL a rembolsar unas determinadas cantidades porque no se reclamaron en la demanda reconvencional.

El motivo se desestima.

La recurrente está volviendo reproducir lo dicho en el motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal por lo que nos remitimos a lo dicho en el fundamento jurídico 4º de esta sentencia.

NOVENO. En el motivo sexto se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 394 LEC , en relación a la compensación judicial del importe que RIOFISA adeuda a OHL, con el importe de lo que esta le adeuda a la recurrente.

El motivo se desestima.

La recurrente está pretendiendo que se estime la demanda reconvencional. Una cosa es que se pueda pedir por vía de excepción la compensación de las cantidades debidas y otra cosa es pedir que se determinen en casación cuáles son dichas cantidades para luego poderlas compensar. En realidad lo que está pretendiendo la recurrente es que se fije lo que pretendidamente debe OHL, a pesar de que no han sido precisadas en el suplico de la demanda reconvencional.

DÉCIMO. La desestimación de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la recurrente OHL, determina la desestimación de su recurso.

Se imponen las costas de este recurso a la recurrente OHL, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

UNDÉCIMO. La desestimación de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de RIOFISA, S.A., antes PARQUE DE VALLADOLID, S.L. determina la de su recurso. Asimismo la desestimación de los motivos del recurso de casación presentado por dicha representación procesal contra la sentencia de la sección novena de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 junio 2006 , determina la de dicho recurso.

Deben imponerse a RIOFISA, S.A. las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1. LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1º Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de OHL contra la sentencia de la sección novena de la Audiencia Provincial de Madrid, de 30 junio 2006 , dictada en el rollo de apelación nº 2107/2006.

2º Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de RIOFISA, S.A., antes PARQUE DE VALLADOLID, S.L. contra la sentencia de la sección novena de la Audiencia Provincial de Madrid, de 30 junio 2006 , dictada en el rollo de apelación nº 2197/2006.

3º Confirmar con este alcance la sentencia recurrida.

4º Imponer a OHL las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

5º Imponer las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación a la recurrente RIOFISA, S.A., antes PARQUE DE VALLADOLID

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Encarnacion Roca Trias.-Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.