Sentencia Civil Nº 631/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 367/2011 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 631/12

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a seis de noviembre de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1612/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Cayetano , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Navarro Pascual y dirigida por el Letrado Sr/a. Trigueros Praes, y como apelada la parte demandante Porcelanato Lux, S.L., representada por el Procurador Sr/a. Pastor Esclapez y dirigida por el Letrado Sr/a. Martín Lafoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27/12/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación de Porcelanato Lux, S.L. contra Cayetano , debo condenar y condeno al mismo al abono de 21.079,88 euros, intereses legales desde demanda e imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 367/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 31/10/12.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO-Frente a la sentencia de Instancia que estima íntegramente la demanda, condenando a la demandada al pago de los materiales suministrados por la actora, desestimado al tiempo la excepcione de compensación, se alza la actora con argumentario similar al de la demanda. Error en el contrato, compensación de la deuda que dice ostentar contra la mercantil demandada, alegando identidad entre esta y la persona con la que contrató y pluspetición.

Alega el recurrente haber ser victima de un delito de estafa, e incluso al parecer la presentación de una querella. No obstante, ni se pide ni seria posible la suspensión del procedimiento a no acreditarse los requisitos que el articulo 40 de la LEC exige para apreciar la prejudicialidadd.

Se opone la actora recurrida.

SEGUNDO.-Procede examinar en primer lugar la nulidad y la compensación alegadas por la demandada en su contestación.

En cuanto a la nulidad por error invocada, resulta inevitablemente vinculada a la compensación pretendida. En este sentido alega el recurrente, que no existió una verdadera compraventa con la mercantil demandada, sino una entrega de determinados bienes como dación en pago a cuenta de la deuda que con ella había contraído Don Hernan , esposo de la gerente de la mercantil demandada. La causa de la nulidad no se la imputa el demandante a la demandada, sino a Hernan que le ofrece la adquisición de tales bienes, a pesar de que cómo se reconoce en la demanda carecía de representación alguna de la mercantil demandada, siendo tan solo, así se dice en la demanda, el esposo de la gerente de dicha mercantil.

En este sentido, el error al que presuntamente habría sido inducido el demandado, no provenía de la mercantil actora, sino del Sr. Hernan que no es demandado en este procedimiento. Pero es que además el demandado no niega la transacción, sino la causa de la misma, que no sería una compraventa sino una dación en pago, de ahí que oponga la compensación.

En definitiva la compraventa existió y lo que resulta controvertido es la forma de pago, que la demandada sostiene debía ser mediante compensación por los trabajos que le hizo a la actora.

Por lo demás la inducción a error procedería de un tercero no demandado.

No se aprecia vicio en el consentimiento ni error, susceptible de conducir a la nulidad del contrato.

TERCERO.-La prueba practicada puso de manifiesto, que el estudio de arquitectura del demandado realizo trabajos para Hernan , directamente o a través de empresas subcontratadas por D. Cayetano .

Corresponde al demandado probar que los contratos que convino con Don Hernan , vinculaban a la mercantil demandante, de manera que ostentase un crédito oponible a la misma por la vía de la compensación. Así las cosas, en un orden lógico la primera cuestión a examinar seria la concurrencia de los requisitos de la compensación, que en nuestro supuesto plantea la demandada, no por la vía reconvencional, sino por el de la excepción al considerar innecesaria aquella.

Pues bien inevitablemente unidas ambas excepciones, es preciso determinar si las compensaciones que aquí se plantean son viables.

A este respecto como dice la SAP Madrid de 10/10/2011 : 'si los elementos exigidos por el art. 1.196 C.C no se dan a priori y dependen de su adveración, constatación o determinación por el tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido por vía de reconvención. Es imprescindible la petición de parte interesada que será expresa cuando exceda de una simple cuestión liquidatoria. (...). Por medio de la compensación procesalmente regulada en el artículo 408.1 LEC no se ejercita una concreta acción, sino que se plantea una excepción extintiva de la obligación, en todo o en parte, pues, recordemos, los artículos 1.195 y 1.196 CC se inscriben en el capítulo donde se regulan las distintas formas de extinción de las obligaciones, y al lado del pago se halla la compensación de créditos. Por eso, al igual que ocurre con el pago y otras formas de extinción de las obligaciones, puede plantearse como excepción en la contestación a la demanda, y lo que hace la actual Ley de Enjuiciamiento Civil en la norma citada es dar al debate un cauce procesal de mayor garantía e igualdad proporcionando al demandante la posibilidad de contestar a la excepción, pero no por ello pierde esa naturaleza. La cuestión lleva de nuevo a plantearnos la diferencia entre excepción y acción que no son en absoluto conceptos jurídicos intercambiables, en cuanto aquélla supone la alegación de un hecho que impide en todo o en parte el reconocimiento judicial del derecho subjetivo ostentado en la demanda o de los efectos derivados de aquél pedidos en el escrito rector. En definitiva, la excepción, mirada desde su lado propio, es la alegación de un hecho excluyente de la acción ejercitada en la demanda, y, desde el lado impropio, la exposición de hechos que impiden o extinguen la acción. Pero, en todo caso, su naturaleza y presencia en el proceso no pasa de ser el de una alegación fáctica. La acción, por el contrario, es la facultad otorgada por el Ordenamiento Jurídico al titular de un determinado derecho subjetivo para promover la actividad judicial a fin de lograr su reconocimiento y la producción de los efectos que le sean propios, y, al contrario de la excepción, no se puede oponer por la parte demandada como un mero hecho obstativo, sino por medio del mecanismo legalmente previsto para ello, que es la reconvención. Lo expresado viene al caso porque esa diferencia entre excepción y acción a la hora de resolver sobre la compensación planteada por la parte demandada, no puede llevar a equiparar compensación y excepción.

Así pues, no debe confundirse la compensación como modo de extinción de las obligaciones, con el mecanismo articulado por el Legislador para hacerla valer en juicio, de modo que el trámite contenido en el artículo 408 LEC no se destina a todo caso de compensación, sino a aquéllos en los que pueda ser opuesta como excepción, pero no si para lograr el efecto extintivo se precisa promover con el ejercicio de la acción una declaración del derecho de crédito, previa determinación de su importe, y un pronunciamiento de condena que compense el pedido por la demandante, supuesto donde se precisará utilizar la reconvención.

Lo anteriormente razonado nos lleva a explicar los casos en los que la compensación puede ser opuesta como excepción para lograr la extinción de la deuda, o, por el contrario, ese efecto sólo puede lograrse si antes hay una declaración judicial de condena tras dar respuesta a una acción ejercitada en reconvención. Sobre la cuestión, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 7-12-2007 y 30-4-2008 , así como las en ellas citadas) diferencia tres tipos de compensación: la legal, cuando se cumplen los requisitos del artículo 1.196, opera ipso iure y, en consecuencia, puede plantearse como excepción haciéndola valer por el mecanismo procesal contenido en el artículo 408 LEC ; la judicial, cuando falta el cumplimiento de alguno de los requisitos del artículo 1.196 CC que pueden ser completados durante el procedimiento por decisión del Juez, supuesto en el que es preciso ejercitar la acción que permita obtener el reconocimiento del crédito, su valor y exigibilidad, lo cual obliga a plantear la reconvención para producir los efectos extintivos de la obligación pretendida de contrario; y la voluntaria, derivada de un acuerdo entre las partes que de modo convencional decidieron compensarse entre ellas los créditos existentes, caso donde también puede ser planteada como excepción siguiendo el trámite previsto en el artículo 408 LEC . Pues bien, en el caso presente no estamos ni ante la compensación legal ni ante la convencional, sino ante la judicial en cuanto para determinar la imputación, liquidez y exigibilidad de los créditos que dice tener la demandada contra la actora se precisa una resolución judicial que así lo declare haciendo un pronunciamiento de condena. Por eso, no puede aceptarse la extinción de la deuda pretendida por el demandado en cuanto para ello se hace preciso evaluar los perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso para reconocer la existencia del crédito compensable, y eso implica demandar del Juez un pronunciamiento declarativo del derecho subjetivo y otro de condena que sólo pueden hacerse valer por medio de reconvención'.

De forma más sintética el TS en sentencia de 30/4/2005 dijo: 'Toda compensación puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra. Además de la compensación legal, que es la propiamente regulada en los artículos. 1195 y siguientes del Código Civil , y que opera 'ipso iure' cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1196 del mismo cuerpo legal , la doctrina y jurisprudencia ha venido a distinguir la existencia de compensación judicial, que acaece en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos exigidos -siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos-, y voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido. A esta modalidad es a la que necesariamente se refiere la recurrente cuando constantemente alude a un pacto o acuerdo de compensación en cuanto a los servicios que alega se prestaron recíprocamente ambas partes. En consecuencia, alegada dicha compensación voluntaria por vía de excepción, y a los solos efectos de que se extinga en la parte concurrente el derecho esgrimido de contrario, es obvio que la prueba de que existió dicho pacto incumbía a la hoy recurrente, lo que no hizo, no siendo posible apreciar los efectos extintivos pretendidos.

A mayor abundamiento, tampoco se dan los presupuestos para una compensación judicial, no sólo porque no se ha probado la existencia de crédito compensable, sino también porque en esta modalidad la compensación se ha de plantear por vía de reconvención , lo que no es el caso, al ser preciso que el Juez se pronuncie sobre la concurrencia del elemento inicialmente ausente - Sentencias de 11 de octubre de 1988 EDJ 1988/7935 , 24 marzo EDJ 1994/2741 y 9 abril 1994 EDJ 1994/3079 -'.

Así también la STS 7/11/2007 : 'Es cierto, dice la Sala, que para oponer la compensación no se requiere la reconvención , pero siempre que se trate de deudas que reúnan los requisitos del artículo 1196 CC al inicio de la litis. Ante la posición del cliente que niega la prestación de servicios cuya minuta se le reclama, y sólo admite los servicios concernientes a las operaciones particionales de la herencia de su madre, pero sin reconocer la exactitud de la cuantía, la Sala se ve impedida de declarar que las minutas son debidas por la cuantía que se reclama. No hay aceptación, ni un contrato, ni hoja de encargo, ni más fijación que la estimación, unilateralmente realizada por el demandado, mediante la aplicación de la tarifa de honorarios del Colegio, de la cuantía, que se comunica por correo al cliente. En estas condiciones, entiende la Sala que no cabe oponer la compensación legal, ni puede procederse a la llamada compensación judicial, pues ésta requiere una petición, realizada por vía de demanda o de reconvención respecto de la determinación de la existencia y de la cuantía de la deuda o, en general, sobre la apreciación de las circunstancias que exige el artículo 1196 del Código civil . ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1988 EDJ 1988/7935 , 2 de febrero de 1989 EDJ 1989/910 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo EDJ 1994/2741 y 9 de abril de 1994 EDJ 1994/3079 , 27 de diciembre de 1995 EDJ 1995/7307 , etc.)

CUARTO.-Aplicando esta doctrina a nuestro supuesto, dos son los trabajos que el estudio de arquitectura que gira a nombre de D: Cayetano manifiesta haber realizado por encargo del Hernan y cuyo costo debe asumir Porcelanato Lux, una vivienda unifamiliar y un proyecto de reparcelación de una parcela Sector NUM000 de Elche.

A tal efecto con relación al primer trabajo y en acreditación de la responsabilidad de Porcelanato Lux, trae a colación en su recurso los documentos 29,75 y 76 de la contestación a la demanda, que acreditarían, con relación a la vivienda unifamiliar, que Porcelanato Lux asumió la titularidad del proyecto.

El documento nº 29 es una nota de encargo del control de calidad de la vivienda, realizado por Porcelanato Lux, apareciendo como autor del Proyecto, D. Benedicto .

El documento 26 acredita un primer cambio de titularidad de la vivienda unifamiliar nº de expediente NUM001 de los anteriores titulares a D. Hernan , fax remitiendo al demandado el documento 77 de la Conserjería de Economía y Hacienda, liquidación paralela remitida a Porcelanato, en la que el transmitente del solar de la vivienda es D. Hernan y el documento nº 75 una segunda transmisión del Proyecto, esta vez de D. Hernan a Porcelanato Lux.

Ningún motivo hay para dudar de la certeza de este último documento, sin necesidad de ser experto se aprecia que la firma de la legal representante de Porcelanato, aceptando la cesión como nueva Promotora, se sobrepone a la antefirma, lo que excluye el aprovechamiento de la firma en blanco, pero es que además el documento está firmado también por su marido en su condición de anterior Promotor.

Por otra parte en los documentos 24 y 25, certificados de final de dirección y ejecución de obra respectivamente, visados por los colegios respectivos, aparece como constructora Porcelanato Lux SL.

Así las cosas la asunción de la condición de Promotor permite imputarle, como autentica asunción de deuda la cantidad que por este concepto se pretende compensar, al concurrir la condición de acreedores y deudores respectivamente en demandante y demandado. No puede prosperar la objeción de que los deudores serian el Arquitecto superior o el técnico. La declaración del Arquitecto dejo claro que a él lo contrataba D. Cayetano , que era además quien le pagaba.

Es decir, el hecho de que el demandado, a través de su estudio, ofrezca unos servicios a quienes contratan con él y estos se presten, lo legitima para reclamar el precio de los mismos, con independencia de que para llevar a cabo dichos trabajos subcontrate a cualquier profesional.

La deuda es además liquida, al haberse liquidado a través de pericial judicial y asciende al 5822,70€.

También es vencida y debida, toda vez que si bien quien encargó el Proyecto básico y de ejecución, D. José Tomas, manifestó haberlos pagado, no es esto lo que se reclama por la demandada, ni lo que determina como debido la pericia.

Concurren pues los requisitos de la compensación.

QUINTO.-En cuanto a la segunda deuda parece evidente que el demandado para obtener la compensación judicial debió formular reconvención, a fin de determinar: la existencia y exigibilidad del crédito que dice ostentar contra la demandante y la imputación del mismo a Porcelanato Lux SL, y no pretender sin más que concurren los requisitos de la compensación, haciendo supuesto de la cuestión.

Lógicamente no pueden ser tenidos en cuenta, ni lo pretende la recurrente, los documentos que escaneados incorpora a su recurso.

En este caso no están determinados ni nítidos desde el principio los requisitos del artículo 1196 del CC . La deuda que el demandado pretende sea compensada, exigiría el que de forma evidente la demandada y la actora fuesen recíprocamente deudores principales entre sí. Que se tratase de una deuda además de existente y liquida, exigible e imputable a la actora. Requisitos que no aparecen como incontestables en especial la reciprocidad de los créditos.

En cuanto a la identidad del deudor, niega la mercantil demandante ser deudora del demandado, no estando legitimada pasivamente. De hecho no niega el demandado que con quien trató siempre fue con Don Hernan , quien como promotor le hizo los encargos no pagados y quien dice le ofreció llevarse mercancías de la mercantil demandante, º. Reconoce también la carencia del mismo de poder para obligar a la mercantil demandante, si bien ahora por la vía del recurso se dice que actuaba como administrador de hecho de Porcelanato Lux SL. En cuanto a la deuda a compensar se niega abiertamente y en cuanto a la reciprocidad no se acredita. Todo ello exigiría un pronunciamiento judicial que no puede obtenerse en este procedimiento, al no haber accionado en reconvención e incluso al no haber sido demandado, el presunto promotor y contratante Don Hernan . Se pide un levantamiento del velo cuando una de los integrantes no ha sido demandado.

En definitiva no se ha opuesto, en este caso, por la vía de la excepción, compensación que reúna de forma inmediata y evidente los requisitos de la misma. La cuestión pues ha de deferirse, como se dice en la sentencia a otra litis, y de haber querido solventarlo en esta es evidente que debió plantearse demanda reconvencional. Indeterminados tales parámetros en especial los personales, huelga hablar de nulidad del contrato

SEXTO.-Desvinculada la presunta deuda compensable del procedimiento, queda por examinar la excepción de pluspetición que alega el demandado.

En este sentido la Juez a quovalorando la prueba llega a la conclusión de que las cantidades reclamadas con arreglo a facturas y albaranes son las debidas, descartando el valor neutralizador de un e-mail cuya autoría no da por cierta y albaranes contradictorios.

Es lo cierto que facturas y albaranes aceptados constituyen la forma habitual de documentar las ventas de mercancías, erigiéndose en la prueba esencial de las compraventas.

Su valoración parece correcta así en cuanto al e-mail, cuyo origen cierto no consta, máxime cuando en la carátula, a la que se acompaña separadamente el presupuesto, aparece como pagina 1 de 1. Pero es que además en los albaranes cuya recepción es firmada, aparecen los precios que se reclaman.

Ciertamente el Tribunal puede, como dice la Sentencia de esta Audiencia de 14/3/2011 'valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable ( STS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ). La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable'.

No consideramos que la juez a quo haya incurrido en arbitrariedad, error evidente o valoración injustificada.

Pone de manifiesto el demandante un error que se aprecia como tal en la factura. Facturada la instalación de una cabina en 210€, después se descuenta por que la realiza el propio cliente 21€, la diferencia ha de descontarse.

SEPTIMO.-La estimación parcial del recurso conlleva el dejar sin efecto la condena en costas de la instancia y no hacer pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada, conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cayetano contra la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, moderando la condena impuesta en la instancia descontándole 189€ y declarando compensable el crédito que por importe de 5822,70€ ostenta la demandada contra la actora, sin costas ni en la instancia ni en la alzada.

Con devolución del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.