Sentencia Civil Nº 631/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 866/2011 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO 866/2011-J

Procedencia: Procedimiento Ordinario 754/10 del

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 48 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 631/2012

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLADE

Dª BIBIANA SEGURA CROS

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 754/10, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona, a instancia de CITIBANK ESPAÑA S.A. contra Trinidad ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de junio de 2011, por la Magistrada- Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR la demanda de CITIBANK ESPAÑA S.A. contra Dª Trinidad y condenar a la demandada a pagar a la actora la suma de 9.012,18 € más los intereses de demora pactados desde su devengo y las costas del proceso.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la representación de Trinidad , y tras dar traslado a la parte actora que se opuso al mismo, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la celebración de Votación y Fallo el día 30 de octubre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO,siendo Ponente la Magistrada Dª BIBIANA SEGURA CROS.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita acción de reclamación por impago de de principal e intereses derivados de la disposición de tarjeta de crédito por parte de la demandada a cuya reclamación se opuso la demandada alegando pluspetición y nulidad de las cláusulas 7 y 13 del contrato por abusivas e intereses usurarios.

La sentencia de primera instancia estima la demanda.

Se acepta la relación de hechos probados referidos en la sentencia dictada por la juzgadora 'a quo' en todo aquello que no se oponga a lo argumentado por esta Sala.

SEGUNDO.-Tanto en el escrito de contestación a la demanda como en el de interposición del recurso, la demandada sostiene que no ha resultado acreditado el importe del principal impagado, que nos hallamos ante un contrato de adhesión y que son abusivas la clausula 7º del contrato referida a los intereses por no haberse pactado por las partes y haber sido impuesta por el banco, y la claúsula 13 por no haberse aportado a las actuaciones el folleto de explicación que se entregó a la demandada y por último que se reclama doblemente los intereses.

La juez, partiendo fundamentalmente de la prueba documental llega a la conclusión de que la demandada adeudaba la suma reclamada y que no hay cláusula nula alguna en el contrato firmado por las partes.

Debe significarse en primer lugar que en el presente momento procesal no se trata ya de analizar si la documentación aportada por Citibank S.A. con su originaria petición de proceso monitorio, en enero de 2009, cumplía las exigencias del art. 815.1 LEC (revelar un 'principio de prueba del derecho del peticionario'), cuanto de analizar desde la óptica del art. 217 LEC si el acreedor demandante cubre una exigencia procesal de índole superior: demostrar efectivamente el derecho que afirma.

La liquidez de la deuda es ciertamente un requisito imprescindible para su reclamación judicial o extrajudicial ( art. 1169 CC ), y dicho presupuesto de exigibilidad se cumple satisfactoriamente en el supuesto enjuiciado.

El motivo del recurso, basado en el artículo 217 de LEC ,incide en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba. Según los apartados 2 y 3 de dicha norma, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo.

La actora ha aportado a las actuaciones contrato suscrito por las partes respecto del cual no existe controversia alguna (folio 4),

Dos son las cláusulas cuya nulidad por abusivas interesa la recurrente en esta alzada, la 7ª y la 13ª. La primera de ellas no fue atacada en la instancia por lo que tratándose de un hecho ex novo en esta alzada no se entrará a valorar por el Tribunal, pues conforme los artículos 405 y 412 LEC , la parte demandada ha de alegar los hechos formales o de fondo que impidan, extingan o enerven la eficacia de la demanda, así como las excepciones y alegaciones de fondo al formular la contestación (art. 405), y una vez establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, ya no se puede alterar tal objeto posteriormente (art. 412). Estos preceptos vedan, pues, una alteración posterior del objeto fijado en la demanda, en la contestación y en la reconvención. La parte demandada no puede realizar alegaciones complementarias y aclaratorias en esta alzada.

Con respecto a la nulidad de la cláusula 13ª que establece la facultad de que el banco pueda modificar el interés nominal y moratorio, así como las comisiones que afecten al coste total del crédito comunicándolo al titular, no puede acogerse la pretensión. Pues la recurrente fue informada de la modificación de interés tal como se acredita documentalmente ya que en los propios extractos se le indica específicamente el interés que deberá abonar, interés que abonó la demandada hasta que tal como manifestó en el plenario no pudo satisfacer por haberse quedado sin trabajo no por el hecho de ser abusivo, siendo la última notificación en cuanto a modificación del interés que se fijó en 24,71 % correspondiente a la cantidad dispuesta en desde el 23 de enero al 21 de febrero de 2006 y a abonar el 8 marzo de 2006, (folio 146 doc. 48), en definitiva la entidad bancaria ha cumplido con lo pactado por las partes permitiendo la legislación bancaria tal como examina detalladamente la juez de instancia la modificación prevista contractualmente.

Por último la recurrente se alza contra la sentencia de instancia alegando nulidad del contrato de préstamo por ser los intereses abusivos conforme a lo dispuesto en el art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , así como en aplicación del TRLGDCU y teniendo en cuenta que nos hallamos ante un contrato de adhesión y que la cláusula 13ª que faculta al banco a modificar las condiciones del contrato debe declararse nula.

El artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1.908 determina que será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Se exigen, por tanto, dos circunstancias: que haya un interés notablemente superior al normal y que sea desproporcionado con las circunstancias del caso. Pero compartimos el criterio del juez de que si el interés es notoriamente superior al normal, el prestamista ha de alegar y acreditar las razones que pueden justificarlo. Si no se hace así, la sanción de la nulidad ha de formularse irremisiblemente. Si no se hace así, la sanción de la nulidad ha de formularse irremisiblemente. Así se entendió en las sentencias de la Sección 16 de la AP de Barcelona de 30 de marzo de 2.009 (en que se consideró un interés del 34 % ) y de 24 de marzo de 2.010 .

La Jurisprudencia del TS ha declarado usurarios, por desproporcionados préstamos con intereses del doble de lo percibido en sentencia de 7 de abril de 1997 , del 60% en sentencia de 12 de julio de 2001 o del 29% de interés remuneratorio en sentencia de 7 de mayo de 2002 . Pero, aun relacionándolo con los intereses normales de mercado en cada ocasión, no ha estimado usura en intereses 18,50% en sentencia de 9 de julio de 1993 ; del 19% en sentencia de 10 de mayo del 2000 ; del 20% en sentencia de 12 de diciembre de 1992 ; del 21,50% en sentencia de 12 de julio de 1990 ; 22% en sentencias de 6 de noviembre y 10 de diciembre de 1992 .

Lo que hace odioso el préstamo usurario es que, precisamente su leal cumplimiento sea abusivo. Por el contrario, que el interés de demora sea elevado entra en la normalidad comparativa, precisamente porque su finalidad es disuasoria y todos podemos comprender que el incumplimiento de los contratos no salga particularmente rentable.

Se pactó un interés nominal de 22,2 (TAE 24,6) para el saldo deudor como interés moratorio.

El concepto de interés usurario no conviene a los intereses establecidos para el caso de demora, porque no se trata del interés remuneratorio, que es en el que piensa la Ley de represión de la usura, mientras que el de demora se establece como sanción para el caso de incumplimiento, para el cual las partes pueden fijar, en principio, una sanción alta. El interés moratorio del 24,6 % anual no guarda relación con el carácter usurario del préstamo, que viene determinado por el tipo del interés ordinario o remuneratorio.

Se aportó como documental los recibos que desde enero de 2003 ha ido pagando la demandada, en los que de forma clara se establece tanto el interés como la comisión aplicable por lo que no es de apreciar la manifestación de la demandada en el sentido de que no había sido informado del interés y comisión aplicables a los descubiertos ocasionados por impago, documental suficiente para sustentar la doctrina de los actos propios y tener por acreditado el impago de la suma que le es reclamada. Es evidente que no desconoce los extractos aportados a las actuaciones pues no se ha negado la recepción de los mismos.

En definitiva la actora ha probado la totalidad de la deuda, sin que se haya producido error alguno en la valoración de la prueba por la juez a quo, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto.

Los motivos y consecuentemente el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Las costas del recurso deben quedar de cuenta de la apelante por imperativo del art. 398.1 LEC , con pérdida asimismo del depósito constituido para apelar ( apartado 9 de la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Trinidad contra la Sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Barcelona en autos de Juicio Ordinario nº 754/10, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.