Sentencia Civil Nº 631/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 387/2014 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/005207

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2013/0005207

R.apelac.conc.L2 / E_R.apelac.conc.L2 387/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2.zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Inc. concursal de resolución contratos por incumplimiento 723/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: LUPIOLA S L

Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua: ALFONSO CASTRESANA ALONSO DE PRADO

Recurrido/a / Errekurritua: Eulalia , Fidela , Gracia y Inocencia

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ, JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ, JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Abogado/a/ Abokatua: AITOR DELGADO ARGINTXONA, AITOR DELGADO ARGINTXONA, AITOR DELGADO ARGINTXONA y AITOR DELGADO ARGINTXONA

S E N T E N C I A Nº 631/2014

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a doce de noviembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Inc. concursal de resolución contratos por incumplimiento 723/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao , a instancia de LUPIOLA S Lapelante, representada por el Procurador Sr. GERMÁN ORS SIMÓN y defendida por el Letrado Sr. ALFONSO CASTRESANA ALONSO DE PRADO, contra Dña. Eulalia , Dña. Fidela , Dña. Gracia y Dña. Inocencia apeladas, representadas por el Procurador Sr. JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y defendidas por el Letrado Sr. AITOR DELGADO ARGINTXONA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de febrero de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 17 de febrero de 2014 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DÑA. Inocencia , D. Gracia , DÑA. Eulalia , y DÑA. Fidela , representados por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Ruiz Gutiérrez; frente a la entidad LUPIOLA SL, y frente a su ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

2.- DECLARO RESUELTO el contrato de permuta de fecha 3 de agosto de 2.006, extinguiendo las obligaciones pendientes de vencimiento.

3.- Se fija un crédito contra la masa a favor del actor por importe de ciento veinte mil euros (120.000 euros).

4.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiera, por mitad.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Lupiola SL se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 387/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento:Para resolver la presente alzada debemos de partir de lo siguiente:

1º.-El 3 de agosto de 2006 se formalizó escritura pública por la que D. Hilario y su esposa Dña. Inocencia entregaban a Lupiola SL la finca rustica de su propiedad sita en el BARRIO000 de Durango, por valor de 1.134.255,95 euros, recibiendo a cambio la cantidad de 124.55,95 euros y la entrega de tres viviendas, tres trasteros y seis parcelas de garajes en el edificio a construir en el plazo de cinco años a contar desde el otorgamiento de la presente escritura, prorrogables por dos años más, que se valoran en 1.009.700 euros, garantizándose la entrega de dichos inmuebles por aval del citado importe del Banco Sabadell SA, pactándose textualmente 'Se establece una cláusula de penalización adicional y de carácter acumulativo a la cantidad avalada de 120.000 euros para el caso de incumplimiento en la entrega de las viviendas, trasteros y parcelas de garaje'y 'En todo caso, transcurrido el plazo de entrega en los términos aquí indicados, sin que por parte de Lupiola SL se hubiese hecho entrega de los inmuebles o elementos permutados, en las condiciones o circunstancias acordadas, el Sr. Hilario podrá optar entre exigir a Lupiola SL el cumplimiento del presente contrato o ejecutar el aval anteriormente reseñado, junto a la penalización adicional de 120.000 euros pactada '

2º.-La mercantil Lupiola SL ha sido declarada en concurso por auto de 6 de marzo de 2013.

3º.-Transcurrido el plazo y la prórroga estipulada en el contrato de permuta, lo que ocurrió el pasado 3 de agosto de 2013, al no haber podido entregar Lupiola SL los inmuebles por no haberse iniciado la edificación que tenía prevista, se procedió al cobro de la cantidad de 1.009.700 euros en ejecución del aval conferido.

4º.-El 30 de julio de 2013 las hijas de D. Hilario , fallecido el 16 de julio de 2010, Dña. Gracia , Dña. Eulalia y Dña. Fidela y Dña. Inocencia , ya había presentado demanda incidental en el procedimiento concursal de Lupiola SL interesando la resolución del contrato de permuta por incumplimiento y el requerimiento de pago de la cláusula penal por importe de 120.000 euros.

El presente incidente concursal concluyó por sentencia dictada en la primera instancia, objeto de esta alzada, que acuerda la resolución del contrato de permuta de 3 de agosto de 2006, extinguiéndose las obligaciones pendientes de vencimiento, e interpreta literalmente la cláusula penal pactada como de acumulativa y por tanto regulada en el párrafo segundo del art. 1.153 del Código Civil , calificando el crédito de 120.000 euros a favor de los actores de crédito contra la masa contemplado en el art. 84.2.6 de la LC , al haber vencido el 3 de agosto de 2013, con posterioridad a la declaración del concurso de Lupiola SL.

5º.-Contra la expresada sentencia la concursada Lupiola SL ha interpuesto recurso de apelación al mostrar su disconformidad con la valoración de la prueba practicada y la interpretación jurídica realizada por el Magistrado mercantil, sosteniendo la improcedencia de la aplicación de la cláusula penal establecida en el contrato de permuta, así como que el importe de 120.000 euros de la cláusula penal pueda tener la consideración de un crédito contra la masa, dado que se trata de un crédito generado por un contrato otorgado antes de la declaración del concurso.

SEGUNDO.- De la cláusula penal:

I.-La apelante Lupiola SL defiende que la cláusula penal no tiene carácter acumulativo a la cantidad avalada, sin que sea de aplicación automática, en virtud de art. 1.152 el Código Civil . Sostiene la improcedencia de su aplicación, atendiendo a una interpretación restrictiva dado su carácter sancionador, y siendo que la cláusula penal, al tener como finalidad cubrir los daños y perjuicios, ya están incluidos en el importe global recibido, al ser el valor del terreno inferior al precio estipulado. A continuación alega la aplicación del art. 1.554 del Código Civil sobre la posibilidad de los tribunales de modelar la cláusula penal, máxime cuando en el caso examinado hay un cumplimiento del contrato de permuta, ya que si bien la obligación de entrega de los inmuebles no fue in natura, sí lo fue mediante la ejecución de aval bancario, aconteciendo un cumplimiento sustitutorio, por lo que de mantenerse la imposición de la cláusula penal se estaría generando un enriquecimiento injusto contrario al criterio de equidad.

II.-Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 12 de noviembre de 2008 'La sentencia del Tribunal Supremo de Sentencia 13 julio 2006 se refiere a la naturaleza de la cláusula penal en los términos siguientes: 'Dicha cláusula es sin duda de las que se denomina cláusula penal, que se puede enclavar dentro de las cláusulas accesorias, o sea de aquellas que se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma. Y así se expresa la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 1999 , cuando en ella se afirma que la cláusula penal fue definida en la clásica sentencia de 8 de enero de 1945 : 'como promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio a favor del acreedor' y más tarde, la de 16 de abril de 1988 la definió como 'obligación accesoria, generalmente pecuniaria, a cargo del deudor y a favor del acreedor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación contractual'. Aplicando los artículos 1152 y 1153 del Código Civil es preciso destacar que la función esencial de la cláusula penal - aparte de su función general coercitiva es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios; solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados, y, además, la pena pactada como cláusula penal».

Y, en efecto, la modalidad cumulativa de la cláusula, consistente en pedir el cumplimiento del contrato y la satisfacción de la pena, es una excepción a la regla general, que requiere una voluntad de los contratantes inequívoca y que ha de ser objeto de una interpretación restrictiva y así lo recuerda la sentencia de 3 noviembre 1999 , según la que ' la modalidad de cláusula penal acumulativa que se regula en el párrafo segundo del artículo 1153 del Código Civil requiere una voluntad clara de las partes en su establecimiento, siendo así que doctrina jurisprudencial reiterada sostiene una interpretación restrictiva de tales cláusulas'.

En su consecuencia y en torno a la aplicación de cláusula penal moratoria, tanto en su aspecto moderativo como acumulativo, cabe señalar:

1.- Que, en las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado ( art. 1.152 del Código Civil ), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación.

En función de ello, viene establecido el art. 1.154 del mismo Cuerpo Legal , con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular.

Pero junto a dicha cláusula penal, cuya aplicación presupone el incumplimiento (total o parcial) de la obligación, se halla la llamada cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino solo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del art. 1.154 del Código Civil , ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido art. 1.154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total (en tal sentido, STS de 29-11-1997 y 13-2-2008 ).

2.- Que, es cierto que la modalidad de cláusula penal acumulativa que se regula en el párrafo segundo del art. 1.153 del Código Civil requiere una voluntad clara de las partes en su establecimiento, y que doctrina jurisprudencial reiterada sostiene una interpretación restrictiva de tales cláusulas, no lo es menos que, en la hipótesis de moratoria o de demora ( STS de 26-5-1980 , 18-4-1986 , 18-12-1996 , 29-11-1997 , 12-1-1999 , 3-11-1999 ), se caracteriza porque las partes, en ejercicio de la autonomía contractual, establecen una sanción económica para el caso de retraso culpable en la entrega de la cosa, por lo que en nada se contradice la norma legal y su hermenéutica jurisprudencial el decretarse la efectividad de la misma en tales casos.

La STS de 16 de octubre 2008 establece que ' Esta Sala ha plasmado la anterior doctrina en posteriores sentencias, como, entre las más recientes, la de 25 de enero de 2008 , que con cita de las de 29 de noviembre de 1997 y 27 de febrero de 2002 , se refiere a la pena que se dirige exclusivamente a sancionar el retraso en el cumplimiento como una «modalidad singular dentro de las penas convencionales, cuya particularidad radica en que la estrictamente moratoria, estipulada, como aquí acontece, 'exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación' ( Sentencia de 29 de noviembre de 1997 ), 'ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación' ( Sentencia de 27 de febrero de 2002 ), sin atender a la existencia de cumplimiento parcial o irregular, excluyendo por este motivo la posibilidad de hacer uso de la facultad de moderación prevista en el artículo 1154 del Código Civil , habida cuenta que '...ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación ... (lo que) no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria' donde el mero retraso, por sí solo, 'es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154'.

Por otro lado, reiteraremos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012 argumenta la (1) imposibilidad de moderar la cláusula penal en el incumplimiento total, sin perjuicio de aquellos supuestos en los que resulta aplicable la legislación tuitiva de los consumidores, a diferencia de otros ordenamientos que toleran la modificación de las cláusulas penales excesivas, nuestro sistema, actualmente, no permite al Juez moderar la pena exclusivamente por ser 'excesiva' ya que, como afirma la sentencia de 10 de mayo de 2001 'la cuantía de la misma fue libremente pactada por las partes', así como la (2) imposibilidad de moderar las penas moratorias, cuando está expresamente prevista la penalidad ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad, lo que reitera la de 12 de julio de 2001 al afirmar que 'la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena, lo que se traduce, aplicado a las cláusulas penales por retraso en la entrega de una obra, usualmente denominadas 'moratorias', en que no quepa reducir el importe de la pena libremente acordado entre las partes.

III.-Aplicando lo expuesto anteriormente al presente caso, y dado que la pena acumulativa prevista en el art. 1.153 del Código Civil , sólo existe cuando se haya concedido al acreedor la facultad de exigir conjuntamente el cumplimiento y la pena y que además dicho precepto exige de forma manifiesta que la reserva de la facultad de exigir conjuntamente sea expresa, en el sentido de que conste de forma efectiva, inequívoca y real, este Tribunal confirma lo resuelto en la sentencia recurrida, sin que concurra error alguno en la apreciación de la prueba ni en la aplicación de los art. 1.281 y ss del Código Civil , ya que el Magistrado de lo mercantil ha apreciado e interpretado la cláusula penal en sus justos y exactos términos.

Revisando los pactos contractuales contenidos en el contrato de permuta nos encontramos ante una cláusula penal acumulativa, lo que se recoge sin género de duda tanto en cuanto se dice textualmente 'Se establece una cláusula de penalización adicional y de carácter acumulativo a la cantidad avalada'como a posteriori se recoge que 'podrá optar entre exigir a Lupiola SL el cumplimiento del presente contrato o ejecutar el aval anteriormente reseñado, junto a la penalización adicional de 120.000 euros pactada', es decir, cláusula penal adicional y de carácter acumulativo.

Pues bien, acreditado el incumplimiento de la obligación de entrega de los inmuebles en el plazo estipulado, la pretensión de los actores de exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación, es decir, el pago de la cantidad de 1.009.700 euros por la ejecución del aval a primer requerimiento y la satisfacción de la pena establecida, debe necesariamente prosperar al hallar un indiscutible amparo contractual, en la medida en que por dos veces se está pactando de forma expresa, clara y concluyente que el abono de la cantidad de 120.000 euros, que se fija como cláusula penal, lo es 'adicional y acumulativa' y 'junto a la penalización adicional'.

Debe reconocerse, en consecuencia, el derecho de los actores a percibir el importe de la cláusula penal, sin que proceda la minoración de la pena en virtud de la facultad de moderación, en la medida en que no se cumple las exigencias jurisprudenciales en torno al art. 1.154 del Código Civil , es ecir, la obligación no ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y se trata además de una cláusula penal moratoria, y ello en base a lo argumentado anteriormente.

TERCERO.- De la calificación del crédito:

I.-La apelante Lupiola SL alega que esta deuda de 120.000 euros no puede tener la consideración de crédito contra la masa, porque el documento contractual del cual deriva la aplicación de la cláusula penal, el privado de 25 de abril de 2006, elevado a escritura pública el 3 de agosto de 2006, es fecha anterior a la declaración del concurso voluntario de Lupiola SL que aconteció el 12 de marzo de 2013, siendo que debe ser calificado como crédito concursal ordinario.

II.-Los créditos contra la masa están relacionados taxativamente en el artículo 84.2 de la LC, siendo que el n º 6 dispone que 'Los que, conforme a esta Ley , resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado'. Y este precepto según la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 tiene su antecedente en los arts. 61.2 y 62.1 de la LC .

La STS de 18 de diciembre de 2012 , establece, con carácter general, que:

' 9. Una vez aclarado en qué consiste la excepción de incumplimiento contractual, y su relación con la exigencia de cumplimiento y con la acción de resolución por incumplimiento, procede analizar cómo afecta la declaración de concurso de una de las partes, al ejercicio de esta excepción frente a la pretensión de inclusión del crédito de la contraparte en la lista de acreedores.

La Ley Concursal regula en los arts. 61 y ss los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos. En el caso de contratos bilaterales, con obligaciones recíprocas para las partes, el art. 61 LC distingue según el contrato esté pendiente de cumplimiento por una de las partes o por ambas.

Si está pendiente de cumplimiento sólo por el deudor concursado, el art. 61.1 LC prescribe que el derecho de la contraparte (parte in bonis) al cumplimiento de la prestación debida se considerará crédito concursal, cuya inclusión en la masa pasiva y clasificación deberá seguir los trámites previstos en los arts. 85 y ss. LC ; mientras que si el contrato está pendiente de cumplimiento por la parte in bonis, la concursada podrá reclamar su crédito por el cauce previsto en el art. 54 LC .

Sin embargo, si el contrato con obligaciones recíprocas está pendiente de cumplimiento por ambas partes, 'las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa'. Ello sin perjuicio de que el juez del concurso pueda acordar la resolución del contrato en interés del concurso, a instancia de la administración concursal o, en su caso, del deudor concursado, conforme a lo previsto en el art. 61.2.II LC .

Pero lo anterior no impide que un contrato con obligaciones recíprocas pueda ser objeto de resolución por incumplimiento de una de las partes, si bien el art. 62 LC distingue según se trate de un contrato de tracto único o de tracto sucesivo. Si es de tracto único, sólo cabe la resolución del contrato fundada en el incumplimiento del contrato cuando fuera posterior a la declaración del concurso. En el caso de contratos de tracto continuado, cabe instar la resolución del contrato por incumplimiento, con independencia de si éste es anterior o posterior a la declaración de concurso.

En cualquier caso, declarado el concurso, el art. 62.2 LC atribuye expresamente al juez del concurso el conocimiento de las demandas de resolución de los contratos en que sea parte el deudor concursado, que se sustanciarán por un incidente concursal. Y con ocasión del ejercicio de esta acción de resolución del contrato, aunque 'exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato', con los efectos previstos en el art. 62.3 LC . Lógicamente, si no se solicita o no se aprecia el reseñado interés del concurso en la continuidad del contrato, el juez acordará la resolución del contrato, con un efecto liberatorio respecto de las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, prosigue el art. 62.4 LC , 'se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa'.

III.-En base a lo expuesto, este motivo de apelación debe ser estimado, y, en consecuencia calificarse a este crédito de los actores como crédito concursal ordinario, al encuadrarse en el art. 61.1 de la LC que dispone que 'En los contrato celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las pares hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso'.

No nos encontramos ante un supuesto del art. 61.2 LC ni tampoco del art. 62.1 de la LC , y ello pese a que la sentencia de instancia ha declarado la resolución contractual (cuya consecuencia produciría efectos ex tunc, volviendo al estado preexistente, según STS de 26 de marzo de 2012 ), lo cual no ha sido recurrido en esta alzada, sino que estamos ante un supuesto de cumplimiento del contrato puesto que los actores han transferido la propiedad de los terrenos y han recibido el valor de los mismos si bien mediante la prestación sustitutoria a través de la ejecución del aval en vez de la entrega de los inmuebles, teniendo pendiente la concursada el pago de la cláusula penal por importe de 120.000 euros.

El supuesto examinado queda subsumido, como hemos dicho, en las previsiones del art. 61.1 de la LC incluyéndose el crédito de los actores en la lista de acreedores como crédito ordinario, y ello atendiendo a la obligación principal definitoria del contrato de autos, que en el caso lo es de permuta, en que la obligación de una parte consiste, como dispone el art. 1.538 del Código Civil en la entrega de la cosa, y la recíproca, en hacer otro tanto con un mueble futuro, siendo que la obligación principal del permutante es entregar los terrenos en los que se iba a realizar la promoción inmobiliaria y quien los recibe se obliga, a su vez, además de entregar la cantidad de dinero en metálico, a entregar la cosa futura que ha a construir en ella.

Una de las partes ha cumplido su obligación, como lo fueron los transmitentes-actores, pero la otra no, la concursada- demandada, al tiempo de la declaración del concurso, siendo que quienes cedieron los terrenos se convierten en acreedores concursales, integrándose así en el masa pasiva del concurso.

CUARTO.- De las costas procesales:

La estimación parcial del presente recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398.2º de la LEC .

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por LUPIOLA SL,representada por el Procurador D. Germán Ors Simón, contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao , en los autos de Incidente Concursal nº 723/13, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el único sentido de que se fija un crédito concursal ordinario a favor de los actores por importe de 120.000 euros, todo ello sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a LUPIOLA S L el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0387 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.