Sentencia Civil Nº 631/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 961/2015 de 07 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 631/2016

Barcelona, 7 de septiembre de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gàmez

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 961/2015

Modificación de medidas n. 923/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 45 Barcelona

Apelante: Ernesto

Abogado: Fernando García Pérez

Procurador: Jordi Pich Martínez

Apelada: Sara

Abogada: Clara Orpinell Sala

Procuradora: Gloria Ferrer Massanas

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 15-4-2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se DESESTIMA la demanda formulada por D. Ernesto , y en su representación el Procurador de los Tribunales D. Jordi Pich Martínez, contra Dª Sara , representada por la Procuradora Dª Gloria Ferrer Massanas, denegando la modificación de los efectos de la sentencia de 12 de junio de 2013 y condenándose en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que formularon escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6-9-2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La medida que se pretende modificar en este procedimiento es la pensión de alimentos que se fijó a cargo del padre y a favor de los dos hijos comunes en la sentencia de divorcio de 12-6-2013 que aprobó el convenio regulador suscrito en abril del mismo año. Los esposos pactaron la guarda materna de los hijos menores hasta el mes de septiembre de 2016 y la compartida a partir de dicho mes con una distribución de guarda semanal alterna y acordaron que el padre abonaría una pensión de 2.000 euros al mes hasta el mes de diciembre de 2016 inclusive y de 800 euros al mes a partir de enero de 2017. En cuanto a la forma de pago de dicha pensión se pactó que el padre pagaría de forma directa los gastos escolares y extraescolares de los hijos y que el resto hasta alcanzar la cantidad pactada sería entregada a la madre. Otros pactos de contenido económico que deben ser tenidos en cuenta para resolver el objeto de la presente apelación son la transmisión de la participación que la Sra. Sara tiene en la mercantil PORTA STOA S.L. por el precio total de 22.000 euros en tres plazos y que en el momento de realizarse el último pago la esposa suscribirá la escritura pública de venta de su participación en PORTA STOA S.L. y en DUALIAC LEMQUI S.L. a favor del Sr Ernesto . Se pacta también la adjudicación al Sr. Ernesto de la plena propiedad de la vivienda familiar y asume en contraprestación de la adjudicación acordada el pago del préstamo hipotecario subrogándose en el préstamo y obligándose a realizar cuantas gestiones sean necesarias para la formalización de la subrogación de hipoteca. En la presenta demanda solicita se fije una pensión de 450 euros al mes para los dos hijos y que a partir de septiembre de 2016, cuando se inicia la guarda compartida, que los gastos de los hijos sean asumidos por mitad.

La demanda de modificación se funda en que no alcanza a poder pagar la cantidad pactada en atención a sus recursos económicos y que tampoco se ajusta a la realidad de los gastos generados; que pactó dicha suma para solventar la ruptura de forma amistosa al haber sido denunciado por malos tratos psicológicos; que paga una hipoteca de 1.532 euros al mes; que la Sra. Sara vive con sus hijos en una vivienda de su propiedad sin cargas respecto a la cual alega que desconocía su existencia cuando firmó el convenio y que la Sra. Sara se ha incorporado al mundo laboral como abogado desde octubre de 2012.

No cabe extenderse respecto a la fundamentación contenida en la sentencia en cuanto a los requisitos legales y jurisprudenciales que se exigen para modificar una medida adoptada en una sentencia de divorcio. Los arts. 233-7 CCC y 775 LEC son claros y se ha reiterado que es necesaria una variación sustancial de las circunstancias que concurrían en el momento de adoptarse las medidas, facilitando de esta manera que la regulación jurídica de los efectos de la ruptura de pareja, se vaya adaptando a la propia realidad y dinámica familiar, pero respetando en cualquier caso el principio de cosa juzgada, no estando permitida la revisión de la valoración realizada en la sentencia anterior, pues ello sería contrario al principio de seguridad jurídica. Se exige la prueba cumplida de la variación resultando de aplicación las normas que sobre la carga de la prueba establece el art. 217 LEC .

La sentencia apelada concluye que no hay variación en cuanto a la situación económica del demandante y que no se ha probado; que no hay variación respecto a los gastos de los hijos y que sí hay variación en cuanto a la situación económica de la demandada pero que la misma no puede calificarse de sustancial por lo que desestima la demanda de modificación.

En el recurso de apelación se reitera la petición de la demanda y se denuncia como infringido el art. 316 LEC por entender que la demandada ha reconocido que los gastos de los hijos son inferiores a la pensión que paga; del art. 326 LEC en relación a la fuerza probatoria de los documentos privados que dice haber aportado; infracción del art. 80 CF (entendemos que es el art. 233- 7 CCC) y infracción de la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso que hace referencia a los gastos de los hijos menores, cabe señalar que la prueba practicada no permite afirmar que los gastos hayan variado. Por el demandante no se alega tampoco la existencia de variación alguna sino que la madre reconoce que los gastos no alcanzan la cantidad que se ha fijado en concepto de alimentos. La demandada ha aportado los informes del centro escolar (f. 106 y107) y de los centros en los que los menores realizan las actividades extraescolares (f. 108 y 110) de los que se desprende que en el curso 2013/2014 dichos gastos ascendieron a un total para los dos hijos de 5.417 euros y en el curso 2014/2015 a una cantidad similar. A dichos gastos deben adicionarse los de alimentación en sentido estricto, vestido, calzado, vivienda en la parte que les corresponda y demás que configuran el contenido de los alimentos (art. 237-1 CCC). Por otra parte, del contenido del interrogatorio no se desprende un reconocimiento por parte de la Sra. Sara de que los gastos totales de los hijos resulten inferiores a los computados para fijar la pensión de alimentos del convenio pues relaciona una serie o relación de gastos que no cuantifica. En este sentido, entendemos que la sentencia no ha infringido el art. 316 LEC , que en el recurso se cita de forma errónea como del CC. Y en cualquier caso, como se recoge acertadamente en la sentencia apelada, no se trata de valorar de nuevo en el procedimiento de modificación de medidas la entidad de los gastos de los hijos para fijar la contribución al pago de los mismos por parte de ambos progenitores, sino de examinar si ha concurrido una variación sustancial de dichos gastos que justifique la modificación de la pensión pactada. Lo contrario iría, como se ha señalado en el fundamento jurídico anterior, contra el principio de seguridad jurídica y contra el principio de cosa juzgada. Y resulta incuestionable que la variación de los gastos no se ha producido por lo que se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se alega la infracción del art. 326, se entiende que de la LEC , aunque en el recurso se cita el CC. Dicho precepto regula la fuerza probatoria de los documentos privados. Sostiene el apelante que no se han tenido en cuenta los documentos aportados relativos a la facturación de la mercantil DUALIAC LEMQUI S.L., se afirma que se aportaron la totalidad de los datos económicos de la sociedad familiar que no fueron impugnados por la parte demandada y que dicha documentación prueba la variación de los ingresos de la mercantil. No hay documentación referente a la mercantil ya que fue inadmitida en el acto del juicio por lo que no pudo ser impugnada o admitida por la parte contraria. No se formuló protesta por la inadmisión de dicha prueba. La protesta se formuló respecto a la inadmisión de un requerimiento que se solicitó se hiciera a la demandada respecto su situación económica, pero no sobre la inadmisión de documentos ( art. 460,2º,1 LEC ) y tampoco se ha intentado o solicitado su admisión en esta alzada. No cabe denunciar la infracción del art. 326 LEC en relación a documentos que no han sido unidos como prueba.

Por lo que hace referencia a la capacidad económica del Sr. Ernesto , se coincide con el criterio de la sentencia apelada, en el sentido de afirmar que los ingresos que obtiene por su trabajo en la entidad bancaria no han variado. Hay un reconocimiento expreso por parte del demandante en este sentido y se deriva también de las Declaraciones de la renta aportadas. Sus rendimientos netos son de 34.071,59 euros (casilla 15) en la Declaración de 2012 y de 24.795,20 (casilla 15) euros en la Declaración de 2013. La variación de los ingresos según el demandante se ha producido en los que obtiene de la sociedad DUALIAC LEMQUI S.L. pero no hay prueba alguna que permita verificar dicha afirmación.

Las afirmaciones realizadas por el Sr. Ernesto en el interrogatorio carecen de soporte probatorio alguno y algunas de ellas son contradichas por la documental obrante en las actuaciones.

- Afirma que no es titular de terreno alguno sino que es de la sociedad. En la información obtenida de la averiguación a través del punto neutro judicial (f. 116) el Sr. Ernesto aparece como titular de un terreno en Sant Iscle de Vallalta.

- Afirma que es la Sra. Sara la administradora de la mercantil. No lo acredita. Se pactó en el convenio regulador que el Sr. Ernesto pasaría a ser titular del contrato de arrendamiento de un local en Travesia de Sant Antoni renunciando la Sra. Sara a su condición de arrendataria debiendo pagar el Sr. Ernesto el alquiler de 150 euros. No consta impago de dicho alquiler y parece que es en este local en el que la sociedad o el Sr. Ernesto a través de la misma realiza su actividad.

- Afirma que la hipoteca de la vivienda familiar (que se ha adjudicado) lo pagaba la sociedad, que la esposa adeudaba a la sociedad el importe que ésta había abonado supuestamente por su cuenta y que el impago de la deuda ha provocado que la sociedad no tenga liquidez suficiente para abonar las pensiones de alimentos. Dicha afirmación es negada por la demandada. En el convenio regulador de divorcio se pactó la transmisión de la participación de la Sra. Sara en las sociedades por un precio determinado y la adjudicación al Sr. Ernesto de la titularidad de la vivienda. Ninguna referencia se hizo en el convenio regulador a la existencia de una deuda pendiente por parte de la Sra. Sara hacia la sociedad, que de haber existido, lo lógico es que se hubiera compensado o detraído del precio de las transmisiones por lo que el hecho que el Sr. Ernesto califica como nuevo e imprevisible y que ha afectado a la liquidez de la sociedad, no se ha probado mínimamente.

En cuanto a los préstamos que alega, cabe señalar que la relación de dinero que dice adeudar a su madre y que documenta en un contrato de 5-7-2013 (f. 202), un mes después de la sentencia de divorcio, además de tratarse de un documento que por si solo no acreditaría la existencia de las deudas, contiene ingresos y disposiciones que son anteriores (salvo una de 600 euros) a la fecha del convenio regulador que aprueba la sentencia de divorcio, por lo que el hecho, de ser cierto, es anterior a la sentencia y conocido por el demandante cuando firmó el convenio. El préstamo hipotecario de la vivienda constituye asimismo una carga anterior y solo se aporta un préstamo posterior de la entidad mercantil de 60.000 euros de diciembre de 2014 (f. 230) pero no se acredita la necesidad del mismo al no constar la situación económica de dicha mercantil ni su vinculación con la situación alegada por el demandante de reducción de ingresos.

En definitiva no hay prueba de variación de la capacidad económica del demandante que permita variar la pensión de alimentos pactada por el mismo en convenio regulador de abril de 2013.

CUARTO.- Por último cabe examinar la situación económica de la Sra. Sara y si la misma ha experimentado una alteración sustancial que justifique la reducción de la pensión de alimentos de los hijos. Se ha probado que trabajó hasta agosto de 2009 y que percibió prestación de desempleo hasta febrero de 2011. Se dio de alta como abogada el 30-8-2012 (Informe obtenido a través del punto neutro). El demandante afirma en su demanda que en 2012 la Sra. Sara tuvo pérdidas y que las mismas se reflejan en la Declaración de la Renta de 2012 que aporta, pero dicha declaración no es conjunta sino individual y recoge los ingresos del Sr. Ernesto , no los de la Sra. Sara . En la Declaración de Renta de 2013 declara unos ingresos brutos por su trabajo de 11.130 euros constando otras cantidades por ganancias patrimoniales producto de la transmisión de acciones o participaciones y otros elementos patrimoniales. La sentencia apelada afirma que los ingresos obtenidos en 2014 ascienden a 16.000 euros brutos, afirmación que no es negada por la demandada y estima que la variación de ingresos no puede calificarse de sustancial y que carece de entidad suficiente para variar la pensión de alimentos que se estableció.

Consta que madre e hijos viven en un piso cuya nuda propiedad corresponde a la Sra. Sara y usufructo a su padre que carece de cargas. El demandante afirma que desconocía dicha circunstancia cuando firmó el convenio, la demandada afirma que sí lo sabía. Hay que tener en cuenta que la vivienda familiar fue adjudicada al Sr. Ernesto en el convenio regulador por lo que resulta razonable que conociera las previsiones de la madre en relación a la vivienda en la que pensaba ir a vivir con los hijos menores. No constituye un hecho que pueda calificarse como nuevo e imprevisible y que implique variación de las circunstancias tenidas en consideración para fijar la pensión.

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto y que en el convenio ya se previó la reducción de la pensión de alimentos a cargo del padre de 2.000 a 800 euros/mes desde el mes de enero de 2017, fecha que no coincide, aunque es próxima a la pactada para el inicio de la guarda compartida, siendo un hecho existente el de la incorporación o inicio de la demandada en el ejercicio de la abogacía unos meses antes de firmarse el convenio regulador lo que determina la previsibilidad de la obtención de ingresos por parte de la misma de forma progresiva, coincidimos con la consideración contenida en la sentencia que califica el incremento sensible de ingresos por parte de la Sra. Sara (son ingresos brutos, no netos) como variación que carece de entidad suficiente para motivar un cambio de las cantidades pactadas, lo que conduce a desestimar íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en caso de desestimación del recurso, en materia de costas, al artículo 394 del mismo cuerpo legal , se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Ernesto , contra la sentencia de 15-4-2015 del Juzgado de Primera Instancia n. 45 en autos de Modificación de Medidas n. 923/2014, de los que el presente rollo dimana,SE CONFIRMAla expresada resolución, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.