Sentencia CIVIL Nº 631/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 401/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia núm. 6 de CORDOBA
Autos: Juicio Ordinario Núm. 1815/2014
ROLLO NÚM. 401/2017
SENTENCIA NÚM. 631/2017
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña. Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D. Fernando Caballero García
D. Miguel Angel Navarro Robles
En Córdoba, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Número 1815/2014 seguido en el Juzgado de Primera
Instancia núm. 6 de Córdoba, a instancias de ANDYBECO 2012, S.L.U., representada por el Procurador de los
Tribunales D. Juan Manuel Gutiérrez Villatoro y asistida del Letrado D. Juan Antonio Grosso Venero, contra la
entidad TABERNA LA MONTILLANA, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Bautista
González Maestre y asistida del Letrado D. Antonio Guillen García, habiendo sido parte apelante la citada
demandada y designada ponente Dña. Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo.Sr.Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Córdoba, con fecha 24.01.2017 , cuyo fallo es como sigue: 'Estimar sustancialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales el Sr Gutiérrez Villatoro, en nombre y representación de la entidad ANDYBECO 2012, S.L.U., contra la entidad TABERNA LA MONTILLANA, S.L., representada por el Procurador el Sr. González Maestre, declarando resuelto el contrato de COMPRA DE PRODUCTOS suscrito el 14-05-12, y condenando a la mercantil demandada a estar y pasar por dicha declaración resolutoria y a reintegrar y abonar a la actora las siguientes cantidades por los siguientes conceptos: - La suma de doce mil ciento sesenta euros con cincuenta céntimos de euros (12160,50 euros) entregados en concepto de contraprestación, realizadas las amortizaciones pactadas, más el IVA legal correspondiente. - La suma de tres mil cuarenta euros con doce céntimos de euros ( 3040, 12 euros ) en concepto de indemnización de daños y perjuicios generados conforme establece la cláusula sexta del contrato suscrito, por el incumplimiento del contrato. , mas los intereses legales En cuanto a las costas estese al fto derecho 5º.'

SEGUNDO.- Por el Procurador de los Tribunales Sr. González Maestre en representación de la parte demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución revocando la sentencia dictada en primera instancia dictando otra en su lugar por la que se desestime íntegramente la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas de ambas instancias.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado el Procurador de los Tribunales Sr. Gutierrez Villatoro en representación de la parte demandante, escrito de oposición al recurso, solicitando se dice sentencia desestimando en su integridad el recurso de apelación formulado confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil ANDYBECO 2012, S.L.U., esgrimiendo el contrato de compras de productos suscrito el 14.3.2012 con la mercantil TABERNA LA MONTILLANA, S.L., reclama a ésta el pago de 12.276'66 € en concepto de anticipo reintegrable (12.000 € - 1854 € + IVA) más 3.069'16 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios de acuerdo con la cláusula penal pactada (estipulación 6ª).

La demandada, tras alegar que ha sido la actora la que ha incumplido el contrato y ello al atravesar una grave crisis económica con falta de liquidez y sin stock de mercancía, esgrime falta de legitimación activa al haberse producido el 15.10.2012 una operación de 'Fondo de Comercio' con la sociedad vinculada a la actora denominada DISTRIBUCIONES TORRE DE HÉRCULES 2012, S.L., lo que conlleva la subrogación- traspaso de los contratos que había suscrito la actora con sus proveedores y entre ellos el que es esgrimido en el escrito inicial, el celebrado el 14.5.2012, que ha sido objeto de cesión y/o traspaso a otra sociedad.

La sentencia apelada, tras analizar la prueba practicada, concluye que ni se ha acreditado la cesión de dicho contrato ni el incumplimiento esgrimido, por lo que estima la demanda conforme a la rectificación que se realizó en el acto de la audiencia previa al no haberse computado 1950 botellas de Pago de Araiz y 42 Murua reserva, lo que asciende a 12.160'50 € en concepto de contraprestación y 3.040'12 € más intereses desde la interpelación judicial, todo ello con condena en costas dada la estimación sustancial de la demanda.

En el recurso, la demandada impugna todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Conviene recordar que fuera de la reformatio in peius y los motivos concretos de impugnación, no hay limitación alguna al conocimiento de la Sala de apelación sobre las cuestiones fácticas o jurídicas que se susciten a través del recurso conforme se deriva del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia del Tribunal Supremo de 22.11.2012, recurso 843/2010 , con remisión ala de 23.12.2009, recurso 1834/2005, y cuestionándose en el recurso de casación la capacidad de valoración de la prueba del Tribunal de apelación, expresamente recoge que 'Esta Sala debe declarar que la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena 'cognitio' de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba'. En igual sentido, en sentencia del Tribunal Supremo de dieciocho de Mayo de dos mil quince se indica: 'Se viene a defender la postura de la sentencia de primera instancia, que resultó favorable a los intereses de la parte recurrente, sosteniendo como doctrina dicha parte que, por aplicación del principio de inmediación, la valoración de la prueba debía quedar a cargo de la primera instancia salvo que la Audiencia -al conocer del recurso de apelación- apreciara falta de motivación o la concurrencia de razonamientos ilógicos o absurdos. El motivo ha de ser rechazado pues viene a contradecir la propia naturaleza del recurso de apelación. Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius ', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...».

De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica'.



TERCERO.- En orden a la existencia o no de elementos que permitan apreciar la excepción de falta de legitimación opuestas en su momento por la demandada y ahora apelante, conviene recordar que el art. 10.1 LEC dispone: ' Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan u actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso ' .

Corresponde al actor acreditar con su demanda, a la que ha de incorporar la documentación oportuna ( art. 265.1.1 LEC ), su relación jurídico-material con el demandado, y a éste la carga de reconocerla o de negarla a través de las excepciones de 'falta de legitimación activa o pasiva' ( art. 405.1 y 2 LEC ) en cuyo caso se convertirá en tema de prueba y de decisión la comprobación de la exactitud de dicha afirmación.

La legitimación activa de la aquí demandante deriva de su condición de parte en el contrato celebrado con la demandada el 14.5.2014.

En concreto, esgrime la apelante que la cesión alegada ha quedado acreditada por las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, en cuya página 12 de su memora se menciona la operación de fondo de comercio que conlleva la subrogación-traspaso mencionado, que incluye el contrato de 'Rappel sobre ventas' por el que se le había anticipado a la demandada la cantidad de 12.000 €, a lo que añade otras tres pruebas que lo avalan, cuales son (1) el certificado que se aporta a la demanda como documento núm.10 en el que firma TORRE DE HÉRCULES, (2) el hecho de que sea esta mercantil y no la actora la que le factura a partir del mes de octubre de 2012 y (3) el que la actora no haya aportado al proceso el documento de venta de Fondo de Comercio, a pesar de tener acceso al mismo.

Compartimos el criterio del Juzgador de Instancia habida cuenta que la actora realiza -como se indica en el escrito de oposición al recurso- una transcripción e interpretación parcial de la nota 12 de la memoria, anexa a la documentación contable correspondiente al año 2012.

Es cierto que en la Nota 12 (operaciones con partes vinculadas) se menciona ' que durante el mes de octubre de 2012, se llevaron a cabo las siguientes operaciones de compraventa con ' Distribuciones Torre de Hércules, S.L.' I) Fondo de Comercio, II) Existencias y III) Cesión de contrato de 'Rappel sobre ventas' por el que Andybaco anticipó al cliente 11.784,00 €' , pero también lo es que ni el contrato celebrado el 14.5.2012 se denominaba así (sino Contrato de Compra de Productos), ni el anticipo o contraprestación ascendía a dicha suma, sino a 12.000 €. De hecho, en la nota 5, se menciona igualmente que la razón de la operación realizada el 15.10.2012 ' radica en que, con esa fecha, se realizó la subrogación- traspaso de los contratos de distribución que hasta la fecha detentaba ANDYBECO 2012, S.L., con sus principales proveedores a la nueva entidad Distribuciones Torre de Hércules 2012, S.A., A partir de esa fecha la nueva entidad realiza la totalidad de las operaciones de compra-venta y distribución de todos los productos que realizaba Andyveco 2012'. Piénsese (1) que la demandada es distribuidora, que no proveedora, (2) que de conformidad con el propio contrato, ANDIBECO 2012, S.L., se obligaba a suministrar a la demandada ' por si misma o a través de un distribuidor expresamente autorizado por ésta ', y (3) que como se indicó en el hecho octavo de la demanda, a partir del 5.11.2012 la compra se realizaba a la actora o a la mercantil DISTRIBUCIONES TORRE DE HÉRCULES 2.012, S.L., que era quien facturaba al ser una empresa del grupo debidamente autorizada y bajo la cobertura del mismo contrato de compra de productos, por lo que hay que desestimar la excepción planteada, pues la titularidad del crédito derivado del contrato celebrado entre las hoy litigantes no desaparece con la mera transmisión del stock ni con la venta de su fondo de comercio, ni, en fin, por el mero hecho de no presentar cuentas anuales.

No probado, por tanto, ningún hecho del que resulte que ANDYBECO 2012, S.L., haya transmitido el crédito reclamado con su demanda, debe considerarse que está legitimada activamente, por lo que este motivo de recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- En el siguiente motivo del recurso se insiste en el incumplimiento del contrato, al haberse acreditado la falta de stock, la crisis económica y la actividad de la sociedad demandante y del resto de empresas de su grupo. También se alude a las declaraciones testificales de dos de los trabajadores de la demandada que manifestaron que la entidad actora comenzó a retrasarse a mediados de 2012 en el servicio de la mercancía, llegando incluso a dejar de atender sus pedidos debido a que la comercial de la actora fue despedida.

De nuevo coincidimos con el Juzgador de Instancia que resalta la ausencia de reclamación por escrito ante tal incumplimiento tanto por la gravedad pretendida como por la continuidad alegada, a lo que ha de añadirse la falta de concreción de las manifestaciones de la parte demandada. El incumplimiento grave alegado no ha quedado probado por la demandada, a quien correspondía hacerlo por ser de mayor facilidad probatoria para esa parte ( artículo 217.7 LEC ), y carece de suficiente valor probatorio, a estos efectos, la declaración testifical de sus empleados, por la vaguedad de sus contestaciones, por no aparecer tampoco adveradas sus manifestaciones por ninguna otra prueba objetiva, y por las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

Es cierto que ha sido expresamente derogado por la LEC 2000, por lo que no cabe la aplicación del artículo 1248 C.C . que, referido a la prueba de las obligaciones, destilaba una clara reticencia del legislador hacia las declaraciones testificales, mediante la admonición o advertencia a los Tribunales a fin de que procuraran evitar que, salvo que fuera evidente su veracidad, se tuvieran por acreditados en base a los simples testimonios negocios en los que de ordinario median documentos. Ahora bien, tal como señala la S.de la Audiencia Provincial de Murcia, sec. 5ª, de 13-5-2014, derogado el texto legal, nada impide el mantenimiento de un prudente escepticismo hacia el vigor probatorio de la prueba de testigos cuando el objeto (en este caso referido al continuo incumplimiento de un contrato) tanto por su importancia como por la profesionalidad de los que se afirma contrataron, es lo común que se plasmen por escrito. De hecho, en el supuesto objeto de enjuiciamiento choca el que frente al burofax remitido por la actora y fechado el 5.3.2014 (folios 149 y 150), en el que se le insta a la devolución de la cantidad anticipada (conforme a la propuesta de pago que se le realiza), la demandada no lo respondiera también por escrito.



QUINTO.- En cuanto a la cuantificación de lo reclamado, insiste la parte demandada en el acuerdo alcanzado con posterioridad a la firma del contrato, en orden a que se computaran todos los productos que fuesen comprados por la demandada, y ello debido a que la demandada no podía servir los productos a los que se hacía referencia en el contrato por su falta de stock. Añade que basta examinar la ingente cantidad de mercancía de todo tipo adquirida al margen de la concertada, para estimar su pretensión.

Vemos, por tanto, que la parte demandada funda este motivo del recurso en su afirmación de que habiendo quedado probados 'la ingente cantidad de mercancía... adquirida al margen de la concertada' ('hechos base') debería haber llevado a tener como cierto el 'hecho presunto' consistente en que hubo un acuerdo verbal que modificaba el contrato celebrado por escrito ampliando los productos enumerados por otros distintos, pues en el contrato firmado por ambas partes claramente se indicaba -expositivo primero- que productos iban a ser distribuidos y conforme al consumo estimado se hizo el pago adelantado.

No se está de acuerdo. No es posible aplicar al caso presente la prueba de presunciones, al faltar el enlace preciso y directo que exige para ello artículo 386 de la LEC . El criterio subjetivo de la parte recurrente, no puede prevalecer sobre el objeto e imparcial del Juzgador a quo, que de manera razonada y amplia, expone de forma suficiente y coherente la motivación fáctica de su resolución, a cuya fundamentación nos remitimos.

SEXTA.- El siguiente motivo del recurso se centra en la cláusula penal.

El artículo 1.152 del Código Civil dispone que en las obligaciones con cláusula penal la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado, y a la vista de la redacción dada a la cláusula contractual, no cabe duda que constituye la modalidad de cláusula penal establecida en el repetido artículo 1.152 del Código Civil , definida por constante doctrina jurisprudencial como el pacto accesorio cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de la obligación convenida, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de ésta a la vez qué valora anticipadamente los perjuicios que acarrea tal situación ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1981 , 10 de noviembre de 1983 , 16 de abril de 1988 y 30 de abril de 1991 ); señalando la sentencia del referido alto Tribunal de fecha 12-4-1993 que su efectividad opera sin que requiera probanza alguna, ya que precisamente su concreción elude toda demostración de la realidad de los daños y perjuicios por razón de lo que las partes contratantes efectivamente quisieron y acordaron al respecto, teniendo como función principal la de añadir un plus de onerosidad al convenio para la parte que no lo cumple, y de esta manera actúa precautoriamente como estimulante para la adecuada y perfecta ejecución negocial ( sentencias de 10 de abril de 1956 , 7 de diciembre de 1959 , 27 de septiembre de 1961 , 24 de febrero de 1966 , 3 de febrero de 1973 , 28 de noviembre de 1978 y 8 de mayo de 1982 ).

En concreto se esgrime la pretendida nulidad de la cláusula penal por ser abusiva (extremo silenciado en la contestación).

Argumenta la apelante que ha de tomarse en consideración que en el contrato sólo se establece la misma para el caso de incumplimiento de la demandada, vulnerándose así el justo equilibrio de prestaciones entre las partes.

Es cierto que este tipo de cláusulas está sujeta a un control de abusividad, con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe. Ahora bien, no podemos olvidar que la demandada no es consumidora. Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. Por ello, siendo ambas partes comerciantes y no constando restricción alguna de la competencia ni práctica abusiva, se presume que se encuentran en un plano de igualdad. Es más, la cláusula penal pactada viene referida al ' incumplimiento de este Contrato por parte del Cliente o de la Empresa', es decir, que no se establece sólo para el caso de incumplimiento de la demandada, sino para ambas partes.

En conclusión, visto lo pactado por las partes mal puede hablarse de un ejercicio abusivo del derecho ex artículo 7.2 del CC por la pretensión de la parte actora de que se aplique la cláusula penal.

SÉPTIMO.- El último pronunciamiento que se apela es el referido a la condena en costas.

Se esgrime que concurren circunstancias excepcionales que justifican que no se aplique el criterio general del vencimiento objetivo, ya que nos encontramos en presencia de una rebaja que se hizo en la audiencia previa a la vista del escrito de contestación a la demanda.

Es cierto que no se ha producido una estimación íntegra de la demanda, puesto que existe una (pequeña) diferencia monetaria entre la suma solicitada por la demandante en la demanda (12.276'66 € + 3.069'16 €) y la concedida (12.160'50 € + 3.040'12 €), que es la concretada en el acto de la audiencia previa.

Ahora bien, dentro del principio del vencimiento objetivo, con la consecuencia de imposición de costas, se hallan los supuestos de estimación o acogimiento sustancial de la demanda, lo que ha sido admitido por el Tribunal Supremo que ha considerado estimación total de la demanda cuando se han acogido 'en lo principal' los pedimentos de la demanda ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1999 ). La más reciente jurisprudencia del T.S. incide en la equiparación entre la estimación sustancial y la total a estos efectos, señalando concretamente la S.T.S. de 21-10-2003 que ' Esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general de vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo o lo pedido no ha de ser literal sino sustancial , de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia el caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho '. La STS 7 de mayo de 2008 igualmente viene a señalar que concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, ' cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada'.

Vemos, por tanto, a la vista de la pequeña diferencia, que acierta el Juzgador al aplicar el criterio del vencimiento, puesto que la oposición de la demandada se ha mostrado infundada, la diferencia entre lo inicialmente pedido y lo otorgado es de escasísima significación en el debate procesal, de modo que se ha revelado que la judicialización del conflicto es imputable únicamente a la demandada, en cuanto centró el debate en la negación de la propia obligación, siendo así que ésta existía, abarcaba lo principalmente pretendido y únicamente en un extremo no significativo, que, en puridad, ni siquiera fue discutido por la demandante tras la celebración de la audiencia previa en la que redujo lo peticionado.

OCTAVO.- En cuanto a costas de la alzada, habida cuenta la desestimación total del recurso de apelación, deben imponerse a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Bautista González Maestre, en nombre y representación de la mercantil TABERNA LA MONTILLANA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm.Seis de Córdoba, con fecha 24 de enero de 2017 , en el Juicio Ordinario nº1815/2014, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos. Se impone a la apelante el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.