Sentencia CIVIL Nº 631/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 847/2017 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342M20170000042
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 847/2017
Asunto: 101287/2017
Autos de: Incidente concursal. Otros (192 LC) 50/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)
Negociado: C4
Apelante: Eleuterio
Procurador: MARIA ROSA VICENTE ZAPATA
Abogado: ANTONIA MARIA CONTRERAS FLORES
Apelado: QUALITYBAL ASESORES S.L.U y PRADUL
Procurador: JOSE LUIS SOLER MECA y JAVIER SALVADOR MARTIN GARCIA
Abogado: JOSE MIGUEL GARCIA GARCIA y JUAN CARLOS CALATRAVA ESPINOSA
S E N T E N C I A 631/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
Dª ESTHER MARRUECOS RUMÍ
=====================================
En Almería, a veintitrés de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 847/2017,
procedente de los autos de incidente concursal del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, seguidos con el
número 50/2017, por cumplimiento contractual.

Es parte apelante D. Eleuterio , representado por el Procurador D. JUAN CARLOS LÓPEZ RUIZ y asistido por
letrada Dª ANTONIA MARÍA CONTRERAS FLORES.
Es parte apelada PRADUL SL, representada por el Procurador D. JAVIER SALVADOR MARTÍN GARCÍA y asistida
por letrado D. MANUEL PASCUAL GUIRAO.
Es parte apelada, QUALITYBAL ASESORES SLU, administradora concursal, representada por el Procurador D.
JOSÉ LUIS SOLER MECA y asistida por letrado D. JOSÉ MIGUEL GARCÍA GARCÍA.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de
la Sala.

Antecedentes

1.- En el procedimiento de incidente concursal 20/2017, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 167/2017, de 2 de mayo, con el siguiente fallo: 'Que con desestimación plena de la demanda interpuesta por frente a la Concursada PROYECTOS DEL LEVANTE ALMERIENSE SA (PROLEAL) y la ADMINISTRACION CONCURSAL representada por la entidad mercantil QUALITYBAL ASESORES SLU, y, por consiguiente, he de emitir pronunciamiento absolutorio con todos los efectos favorables conforme al plan de liquidación. No ha lugar a elevar a publico el contrato objeto de las presentes actuaciones cuyo objeto ha sido la vivienda nº NUM000 NUM001 .

2.- En lo sustancial, consideraba la juzgadora de instancia que el contrato cuya elevación a público se solicitaba era un contrato simulado.

3.- Con traslado al actor, presentó recurso de apelación, insistiendo en la validez del contrato.

4.- Con traslado a la Administración Concursal y a Pradul SL, que impugnaron el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- En relación con la promoción de autos, Nueva Medina Villa y Natura world, siguiendo la propuesta de la recurrente, que glosa diversas resoluciones de los Juzgados de Verba como de esta Audiencia Provincial, esta Sala ha dictado ya ciertas resoluciones que se aparta de la otra promoción conocida ampliamente por esta Sala sobre las relaciones de las dos partes contendientes. Las recientes Sentencias de 14 de noviembre de 2017, Rollo 1206/2016, y 561/2017, de 21 de noviembre, dicen lo que sigue.

2.- Para la adecuada resolución de la cuestión planteada en esta litis conviene resaltar lo siguiente, reproducimos lo que ya se dijo por esta Sala en la SAP de Almería de 10 de junio de 2016: 'La sala ha resuelto varios casos análogos, de entre los muchos que las diferencias de Pradul-Proleal han provocado en esta provincia, RAC 570/14 sentencia 2 de abril de 2015, RAC 293/13 sentencia 2 de diciembre de 2014, RAC nº 343/14 sentencia de 6 de marzo de 2015, el RAC nº 411/14 sentencia de 27 de marzo de 2015, RAC 261/15 sentencia de 22 de enero de 2016, RAC 450/15 sentencia de 29-3-2015, RAC 451/15 sentencia de 29 de marzo de 2016 y RAC 480/15 sentencia de 15 de mayo de 2015, la lógica impone la reiteración de estas resoluciones que expresan lo siguiente.

3.- Las cuestiones sometidas a debate en esta alzada, requieren precisar, algo que es obvio y notorio, las relaciones comerciales mantenidas por las entidades mercantiles Pradul y Proleal han provocado abundantes litigios, que han dado lugar a numerosas sentencias, tanto en primera como en segunda instancia, incluso en el TS, pronunciamientos, que sin necesidad de entrar a valorar o no el instituto de la cosa juzgada, no olvidar que, la jurisprudencia del TS ha admitido la concurrencia aunque no concurra identidad subjetiva, STS 23-6-2010: 'La doctrina admite la existencia de una identidad jurídica subjetiva para hacer posible que los efectos de la cosa juzgada puedan extenderse a personas que no fueron parte en la controversia inicial, cuando conste que están ligadas a quienes lo son en la controversia posterior por los vínculos de solidaridad a que se refiere el artículo 1252..', de alguna manera deben tener su correspondiente reflejo en el caso que examinamos, con mayor motivos cuando las referencias de las partes a las resoluciones que han recaído resolviendo casos análogos son constantes en el pleito.

4.- Para la resolución de la presente litis, conviene precisar los siguientes hechos, que por otra parte no son cuestionados. En primer lugar, las relaciones comerciales entre las mercantiles Pradul y Proleal es evidente que han sido intensas, habiendo colaborado en varias promociones, Natura World, Nueva Medina I, II y III, colaboración que han revestido distintas formas jurídicas. En segundo lugar sorprende que, esta colaboración mercantil, económicamente muy importante, no hay que olvidar que, solo la promoción Natura World, comprende la construcción de casi 500 viviendas, constituyendo la primera fase del Plan Parcial Vera Playa, solo este plasmada en dos folios con una sola firma, el documento de fecha 12 de agosto de 2002, sobre el cual la recurrente Pradul pretende hace girar todo el conjunto de las relaciones jurídicas entre ambas empresas, en base a que la firma del Sr. Jose Ignacio , legal representante de Pradul, en el documento de fecha 20 de mayo de 2000, denominado contrato de adjudicación de obra, por el que se autorizaba a los hermanos Carlos Ramón la venta de viviendas en representación de Pradul ha sido declarada falsa ( SAP de Almería de 28/12/2009 sección 2ª RAC nº 112/08) y que por lo tanto no regula las relaciones entre las empresas Pradul y Proleal. Dicho esto, no resulta creíble la afirmación de que solo rige el documento de 12 de agosto de 2002, declarado válido por la anterior sentencia y la posterior de fecha 7 de junio de 2010, RAC nº 319/09 de la sección 1ª, tal y como mantiene la entidad apelante, asunto sobre el que volveremos.'.

5.- Sin embargo, en el asunto que aquí nos ocupa concurren unas circunstancias que reclaman una solución distinta, no es comparable al referenciado anteriormente. El argumento esencial de la demandada para cuestionar la pretensión actora es que nos encontramos ante un negocio simulado, inexistente, el contrato de compraventa que se aporta fechado, nunca tuvo lugar, no se corresponde con la realidad, se creo es post facto, es decir con posterioridad al hecho que se trata de dar por real, no se corresponde con la realidad, nunca se firmo en tal fecha. El contrato privado que se pretende elevar a público adolece por tanto de causa, objeto y consentimiento, por cuanto nunca se produjo, debe declararse la nulidad radical del mismo.

6.- Siguiendo la SAP de Pontevedra de 30-12-2013, recuerda la STS de 13-2-2003, entre otras muchas: 'la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que contrato haya sido documentado ante fedatario público'; en parecidos términos se manifiesta la sentencia de 30-9-89, al decir que: 'el concepto jurisprudencial y científico de simulación contractual --doctrina superada por la afectante a la causa-- que es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinto de su interno querer'.

7.- También la STS 13-2-2006 cita la de 6 de junio de 2000 para recordar que: 'la 'simulatio nuda' es una mera apariencia engañosa ('substancia vero nullam') carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge ( STS de 19 de julio de 1984); que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica ( SSTS de 1 de julio de 1989); que la simulación implica un vicio en la causa negocial ( STS de 18 de julio de 1989); que en ningún sitio consta dicho por esta Sala que la simulación no se puede declarar si no se prueba una finalidad defraudatoria ( STS de 15 de marzo de 1996); que el negocio con falta de causa es inexistente ( STS de 23 de mayo de 1980); que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera ( STS de 21 de marzo de 1956); que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y éste es el caso de la compraventa en que no ha habido precio ( SSTS de 24 de octubre de 1992, 7 de febrero de 1994, 24 de mayo de 1995 y 26 de marzo de 1997, además de otras que también cita)'.

8.- La consecuencia de la simulación absoluta es la nulidad radical del negocio; en efecto, la jurisprudencia viene señalando que la simulación absoluta por su naturaleza esencialmente contraventora de la legalidad, ha sido estructurada por la doctrina decantada como un supuesto incluible en la causa del negocio, es decir, la simulación que implica un vicio en la causa negocial, con la solución de los artículos 1275 y 1276 y por tanto con la declaración imperativa de nulidad ( SSTS 25 octubre 2005, 30 de marzo 2006 y 25 enero 2008).

La principal razón de llevar la simulación absoluta al terreno de la nulidad radical se debe a que, para la jurisprudencia a que nos hemos referido, los efectos de un contrato simulado son los mismos que un negocio radicalmente nulo; además, con la nulidad se expresa mejor la idea de sanción o destrucción de lo que se ha creado aparentemente. Seguramente por ello se ejercita la práctica frecuentemente la acción de nulidad por simulación, en vez de la acción de simulación, para expresar así mejor lo que sujeto del petitum de la demanda (por ejemplo, STS de 3 junio 1995).

9.- En aquellos casos, el supuesto era el siguiente: el actor en su demanda reclama elevar a público una fotocopia de un contrato privado de compraventa fechado el 17 de septiembre de 2004, en apoyo de su pretensión se aporta una fotocopia de un acta de entrega de la vivienda de fecha 14 de julio de 2010, y una fotocopia de un recibo de Endesa, aquí se agota su actividad probatoria. Es decir con tales documentos, debidamente impugnados en cuanto a su valor probatorio y autenticidad por la demandada, pretende que se concluya que, en la fecha referenciada, 17-9-2004, los hermanos Carlos Ramón , en representación de Proleal y Pradul, constructora y promotora respectivamente, le vendieron la vivienda nº NUM002 - NUM003 de la URBANIZACION000 por el precio de 72.122 euros, de la cual abono en fecha 2 de septiembre de 54.000 euros, que solo resta por pagar 14.425 euros mas el IVA correspondiente. Lo cierto es que nada de esto se ha probado, correspondiendo la carga a quien pretende la realidad del contrato, más bien lo contrario. Nos encontramos ante la elaboración de un contrato a posteriori, simulando una venta que nunca se produjo, con evidente perjuicio para la sociedad que ahora se ve demandada en la obligación de otorgar una escritura por una vivienda que nunca vendió y cuyo precio nunca recibió.

10.- Dicho lo anterior, no se discute aquí si los hermanos Carlos Ramón tenían o no autorización, mandato tácito, para vender viviendas de Natura World, que en otras resoluciones de esta Audiencia se afirma que sí; lo que aquí se dilucida en este caso es si los hermanos Carlos Ramón contrataron legalmente, o por el contrario, el contrato privado que suscribieron con el actor lo fue en otra promoción de los hermanos, en la que nada tenia que ver Pradul, denominada Ingofersa. Esta promoción no obtuvo licencia de edificación cuando los hermanos Carlos Ramón ya habían vendido y recibido dinero a cuenta. Para satisfacer el interés de los compradores les ofrecieron suscribir contratos en la promoción Natura World, al socaire de otros muchos compradores que si habían suscrito contratos privados con los hermanos Carlos Ramón pero referidos a Natura World, todo ello a espaldas de Pradul.

11.- Concluiremos que estamos en presencia de un contrato simulado, cumplimentado con fines de espurios.

Esta simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y conlleva en el supuesto de la compraventa, un caso de inexistencia del mismo por falta de causa. El negocio simulado es inexistente por falta de causa, por aplicación del artículo 1275 del Código Civil en relación con el 1261.3º. Y aunque hay que tener en cuenta la presunción de causa del artículo 1277, la misma ya ha sido desvirtuada con lo dicho. El recurso debe prosperar.

12.- Nótese que los contratos que en esta Audiencia han sido declarados se refieren al año 2002, los simulados se otorgan en el año 2004. Pese a esto la sentencia de instancia mantiene como valido la fotocopia del contrato, nunca se aporto el original. Es también el mismo supuesto que aquí se da. La actora se escudó en demanda en un contrato cuyo original se encontraba, dijo, en otro procedimiento.

13.- En otros procedimientos, asimismo, hemos resaltado la presencia de dobles ventas, donde aparece un comprador posterior, donde el bien que se reclama había sido ya vendido a terceros, y, en cambio, con posterioridad, aparece el reclamante con un contrato privado en fotocopia, unos reconocimientos de pago del los Sres. Carlos Ramón , y unas actas de posesión, sin que conste que el pago redunde en beneficio de la mercantil concursada.

14.- En dichos procedimientos anteriores hemos afirmado: 'A mayor abundamiento, hay un dato objetivo aportado por la propia Proleal que revela que nunca se vendió el 17 septiembre de 2004 la vivienda NUM002 NUM003 de URBANIZACION000 al actor, este circunstancia obra en el folio 151 y ss. de los autos, testimonio del Procedimiento Ordinario 526/05 que se siguió en el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Vera, requerida Proleal, recuérdese empresa constructora y propiedad de los Hermanos Carlos Ramón , para que aportara un listado de todas las compraventas que hubieran realizado en tal fecha respecto de las viviendas de la URBANIZACION000 de Vera, cumplimento el requerimiento mediante escrito de fecha 29 de junio de 2006, y se puede comprobar que a dicha fecha la vivienda NUM002 NUM003 estaba vendida a Puertas Moreno Amador, SL, es indiscutible que tal afirmación se compadece mal con la supuesta venta al Sr. Marcelino en septiembre de 2004. Es palmario que Proleal no reconoció haber vendido en septiembre de 2004 y que por lo tanto el contrato aportado mediante fotocopia no se ajusta a la realidad, fue redactado y firmado años después, sin consentimiento ni conocimiento de Pradul, que sin haber recibido precio alguno la vivienda NUM002 NUM003 se ve obligada a otorgar una escritura de algo que nunca vendió, siendo ilustrativo que el actor no traiga al pleito a los representantes legales de Proleal, que hubieran arrojado luz sobre esta suerte de confusión de fechas y actos jurídicos'.

15.- Con independencia de que la actuación de terceros como ingofersa no aparecen en el presente caso, es el mismo caso, con un contrato firmado en julio de 2004, respecto de un objeto que ya se encontraba vendido a un tercero, D. Onesimo , tal y como ahora consta en el escrito de contestación a la demanda de Proleal.

Conste o no el reconocimiento posterior de desvinculación de este señor a la finca del contrato, lo cierto es que los Sres. Carlos Ramón procedían a la continua disposición de fincas y a recibir dinero en su propio nombre, sin que hayan justificado el destino del dinero recibido. Por estas mismas razones, poca credibilidad tiene el allanamiento de Proleal a la demanda, como el intento de declaración testifical de los Sres Carlos Ramón .

16.- Contamos con la negación de la Administración Concursal en el sentido de que no consta la recepción de dinero por la concursada, por lo que la negación hace desplazar la carga de la prueba a la actora, en donde no le valen los recibos de pago si no aporta las transferencias efectuadas, teniendo en cuenta que el actor, como dice la representación procesal de Pradul en su impugnación, cuando tiene disponibilidad de las transferencias, como en los casos de las facturas de suministros, no tiene problemas de aportarlos. Son las mismas circunstancias que se dan aquí. Se aporta un contrato privado de compraventa en fotocopia, con una sola firma en el apartado referente a Pradul-Proleal. El original brilla por su ausencia y no hay ningún rastro acreditativo del pago. En estas condiciones, sin que conste el pago, con un contrato en fotocopia absolutamente contradictorio, con unas fechas contradictorias, con un modelo de pago que en nada coincide con la forma de pago que expresa la actora en el acto del juicio, es evidente que no existió un verdadero contrato.

17.- No le beneficia a la actora el criterio seguido por esta Sala en otras promociones, en especial la referida a Natura World, donde el comprador comparecía con un contrato real, original, y acreditaba el pago de todas las cantidades según el calendario de pagos previsto en el contrato. No es el caso del presente. Además, consta que la demandada ha venido la finca a dos personas distintas, y en la liquidación ha resultado la consolidación de cualquier derecho de esta promoción en favor de la Pradul, tal y como acredita el propio actor con el documento nº 4 de demanda.

18.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución recurrida e imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO 1.- En el procedimiento de incidente concursal 20/2017, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 167/2017, de 2 de mayo, con el siguiente fallo: 'Que con desestimación plena de la demanda interpuesta por frente a la Concursada PROYECTOS DEL LEVANTE ALMERIENSE SA (PROLEAL) y la ADMINISTRACION CONCURSAL representada por la entidad mercantil QUALITYBAL ASESORES SLU, y, por consiguiente, he de emitir pronunciamiento absolutorio con todos los efectos favorables conforme al plan de liquidación. No ha lugar a elevar a publico el contrato objeto de las presentes actuaciones cuyo objeto ha sido la vivienda nº NUM000 NUM001 .

2.- En lo sustancial, consideraba la juzgadora de instancia que el contrato cuya elevación a público se solicitaba era un contrato simulado.

3.- Con traslado al actor, presentó recurso de apelación, insistiendo en la validez del contrato.

4.- Con traslado a la Administración Concursal y a Pradul SL, que impugnaron el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- En relación con la promoción de autos, Nueva Medina Villa y Natura world, siguiendo la propuesta de la recurrente, que glosa diversas resoluciones de los Juzgados de Verba como de esta Audiencia Provincial, esta Sala ha dictado ya ciertas resoluciones que se aparta de la otra promoción conocida ampliamente por esta Sala sobre las relaciones de las dos partes contendientes. Las recientes Sentencias de 14 de noviembre de 2017, Rollo 1206/2016, y 561/2017, de 21 de noviembre, dicen lo que sigue.

2.- Para la adecuada resolución de la cuestión planteada en esta litis conviene resaltar lo siguiente, reproducimos lo que ya se dijo por esta Sala en la SAP de Almería de 10 de junio de 2016: 'La sala ha resuelto varios casos análogos, de entre los muchos que las diferencias de Pradul-Proleal han provocado en esta provincia, RAC 570/14 sentencia 2 de abril de 2015, RAC 293/13 sentencia 2 de diciembre de 2014, RAC nº 343/14 sentencia de 6 de marzo de 2015, el RAC nº 411/14 sentencia de 27 de marzo de 2015, RAC 261/15 sentencia de 22 de enero de 2016, RAC 450/15 sentencia de 29-3-2015, RAC 451/15 sentencia de 29 de marzo de 2016 y RAC 480/15 sentencia de 15 de mayo de 2015, la lógica impone la reiteración de estas resoluciones que expresan lo siguiente.

3.- Las cuestiones sometidas a debate en esta alzada, requieren precisar, algo que es obvio y notorio, las relaciones comerciales mantenidas por las entidades mercantiles Pradul y Proleal han provocado abundantes litigios, que han dado lugar a numerosas sentencias, tanto en primera como en segunda instancia, incluso en el TS, pronunciamientos, que sin necesidad de entrar a valorar o no el instituto de la cosa juzgada, no olvidar que, la jurisprudencia del TS ha admitido la concurrencia aunque no concurra identidad subjetiva, STS 23-6-2010: 'La doctrina admite la existencia de una identidad jurídica subjetiva para hacer posible que los efectos de la cosa juzgada puedan extenderse a personas que no fueron parte en la controversia inicial, cuando conste que están ligadas a quienes lo son en la controversia posterior por los vínculos de solidaridad a que se refiere el artículo 1252..', de alguna manera deben tener su correspondiente reflejo en el caso que examinamos, con mayor motivos cuando las referencias de las partes a las resoluciones que han recaído resolviendo casos análogos son constantes en el pleito.

4.- Para la resolución de la presente litis, conviene precisar los siguientes hechos, que por otra parte no son cuestionados. En primer lugar, las relaciones comerciales entre las mercantiles Pradul y Proleal es evidente que han sido intensas, habiendo colaborado en varias promociones, Natura World, Nueva Medina I, II y III, colaboración que han revestido distintas formas jurídicas. En segundo lugar sorprende que, esta colaboración mercantil, económicamente muy importante, no hay que olvidar que, solo la promoción Natura World, comprende la construcción de casi 500 viviendas, constituyendo la primera fase del Plan Parcial Vera Playa, solo este plasmada en dos folios con una sola firma, el documento de fecha 12 de agosto de 2002, sobre el cual la recurrente Pradul pretende hace girar todo el conjunto de las relaciones jurídicas entre ambas empresas, en base a que la firma del Sr. Jose Ignacio , legal representante de Pradul, en el documento de fecha 20 de mayo de 2000, denominado contrato de adjudicación de obra, por el que se autorizaba a los hermanos Carlos Ramón la venta de viviendas en representación de Pradul ha sido declarada falsa ( SAP de Almería de 28/12/2009 sección 2ª RAC nº 112/08) y que por lo tanto no regula las relaciones entre las empresas Pradul y Proleal. Dicho esto, no resulta creíble la afirmación de que solo rige el documento de 12 de agosto de 2002, declarado válido por la anterior sentencia y la posterior de fecha 7 de junio de 2010, RAC nº 319/09 de la sección 1ª, tal y como mantiene la entidad apelante, asunto sobre el que volveremos.'.

5.- Sin embargo, en el asunto que aquí nos ocupa concurren unas circunstancias que reclaman una solución distinta, no es comparable al referenciado anteriormente. El argumento esencial de la demandada para cuestionar la pretensión actora es que nos encontramos ante un negocio simulado, inexistente, el contrato de compraventa que se aporta fechado, nunca tuvo lugar, no se corresponde con la realidad, se creo es post facto, es decir con posterioridad al hecho que se trata de dar por real, no se corresponde con la realidad, nunca se firmo en tal fecha. El contrato privado que se pretende elevar a público adolece por tanto de causa, objeto y consentimiento, por cuanto nunca se produjo, debe declararse la nulidad radical del mismo.

6.- Siguiendo la SAP de Pontevedra de 30-12-2013, recuerda la STS de 13-2-2003, entre otras muchas: 'la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que contrato haya sido documentado ante fedatario público'; en parecidos términos se manifiesta la sentencia de 30-9-89, al decir que: 'el concepto jurisprudencial y científico de simulación contractual --doctrina superada por la afectante a la causa-- que es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinto de su interno querer'.

7.- También la STS 13-2-2006 cita la de 6 de junio de 2000 para recordar que: 'la 'simulatio nuda' es una mera apariencia engañosa ('substancia vero nullam') carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge ( STS de 19 de julio de 1984); que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica ( SSTS de 1 de julio de 1989); que la simulación implica un vicio en la causa negocial ( STS de 18 de julio de 1989); que en ningún sitio consta dicho por esta Sala que la simulación no se puede declarar si no se prueba una finalidad defraudatoria ( STS de 15 de marzo de 1996); que el negocio con falta de causa es inexistente ( STS de 23 de mayo de 1980); que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera ( STS de 21 de marzo de 1956); que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y éste es el caso de la compraventa en que no ha habido precio ( SSTS de 24 de octubre de 1992, 7 de febrero de 1994, 24 de mayo de 1995 y 26 de marzo de 1997, además de otras que también cita)'.

8.- La consecuencia de la simulación absoluta es la nulidad radical del negocio; en efecto, la jurisprudencia viene señalando que la simulación absoluta por su naturaleza esencialmente contraventora de la legalidad, ha sido estructurada por la doctrina decantada como un supuesto incluible en la causa del negocio, es decir, la simulación que implica un vicio en la causa negocial, con la solución de los artículos 1275 y 1276 y por tanto con la declaración imperativa de nulidad ( SSTS 25 octubre 2005, 30 de marzo 2006 y 25 enero 2008).

La principal razón de llevar la simulación absoluta al terreno de la nulidad radical se debe a que, para la jurisprudencia a que nos hemos referido, los efectos de un contrato simulado son los mismos que un negocio radicalmente nulo; además, con la nulidad se expresa mejor la idea de sanción o destrucción de lo que se ha creado aparentemente. Seguramente por ello se ejercita la práctica frecuentemente la acción de nulidad por simulación, en vez de la acción de simulación, para expresar así mejor lo que sujeto del petitum de la demanda (por ejemplo, STS de 3 junio 1995).

9.- En aquellos casos, el supuesto era el siguiente: el actor en su demanda reclama elevar a público una fotocopia de un contrato privado de compraventa fechado el 17 de septiembre de 2004, en apoyo de su pretensión se aporta una fotocopia de un acta de entrega de la vivienda de fecha 14 de julio de 2010, y una fotocopia de un recibo de Endesa, aquí se agota su actividad probatoria. Es decir con tales documentos, debidamente impugnados en cuanto a su valor probatorio y autenticidad por la demandada, pretende que se concluya que, en la fecha referenciada, 17-9-2004, los hermanos Carlos Ramón , en representación de Proleal y Pradul, constructora y promotora respectivamente, le vendieron la vivienda nº NUM002 - NUM003 de la URBANIZACION000 por el precio de 72.122 euros, de la cual abono en fecha 2 de septiembre de 54.000 euros, que solo resta por pagar 14.425 euros mas el IVA correspondiente. Lo cierto es que nada de esto se ha probado, correspondiendo la carga a quien pretende la realidad del contrato, más bien lo contrario. Nos encontramos ante la elaboración de un contrato a posteriori, simulando una venta que nunca se produjo, con evidente perjuicio para la sociedad que ahora se ve demandada en la obligación de otorgar una escritura por una vivienda que nunca vendió y cuyo precio nunca recibió.

10.- Dicho lo anterior, no se discute aquí si los hermanos Carlos Ramón tenían o no autorización, mandato tácito, para vender viviendas de Natura World, que en otras resoluciones de esta Audiencia se afirma que sí; lo que aquí se dilucida en este caso es si los hermanos Carlos Ramón contrataron legalmente, o por el contrario, el contrato privado que suscribieron con el actor lo fue en otra promoción de los hermanos, en la que nada tenia que ver Pradul, denominada Ingofersa. Esta promoción no obtuvo licencia de edificación cuando los hermanos Carlos Ramón ya habían vendido y recibido dinero a cuenta. Para satisfacer el interés de los compradores les ofrecieron suscribir contratos en la promoción Natura World, al socaire de otros muchos compradores que si habían suscrito contratos privados con los hermanos Carlos Ramón pero referidos a Natura World, todo ello a espaldas de Pradul.

11.- Concluiremos que estamos en presencia de un contrato simulado, cumplimentado con fines de espurios.

Esta simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y conlleva en el supuesto de la compraventa, un caso de inexistencia del mismo por falta de causa. El negocio simulado es inexistente por falta de causa, por aplicación del artículo 1275 del Código Civil en relación con el 1261.3º. Y aunque hay que tener en cuenta la presunción de causa del artículo 1277, la misma ya ha sido desvirtuada con lo dicho. El recurso debe prosperar.

12.- Nótese que los contratos que en esta Audiencia han sido declarados se refieren al año 2002, los simulados se otorgan en el año 2004. Pese a esto la sentencia de instancia mantiene como valido la fotocopia del contrato, nunca se aporto el original. Es también el mismo supuesto que aquí se da. La actora se escudó en demanda en un contrato cuyo original se encontraba, dijo, en otro procedimiento.

13.- En otros procedimientos, asimismo, hemos resaltado la presencia de dobles ventas, donde aparece un comprador posterior, donde el bien que se reclama había sido ya vendido a terceros, y, en cambio, con posterioridad, aparece el reclamante con un contrato privado en fotocopia, unos reconocimientos de pago del los Sres. Carlos Ramón , y unas actas de posesión, sin que conste que el pago redunde en beneficio de la mercantil concursada.

14.- En dichos procedimientos anteriores hemos afirmado: 'A mayor abundamiento, hay un dato objetivo aportado por la propia Proleal que revela que nunca se vendió el 17 septiembre de 2004 la vivienda NUM002 NUM003 de URBANIZACION000 al actor, este circunstancia obra en el folio 151 y ss. de los autos, testimonio del Procedimiento Ordinario 526/05 que se siguió en el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Vera, requerida Proleal, recuérdese empresa constructora y propiedad de los Hermanos Carlos Ramón , para que aportara un listado de todas las compraventas que hubieran realizado en tal fecha respecto de las viviendas de la URBANIZACION000 de Vera, cumplimento el requerimiento mediante escrito de fecha 29 de junio de 2006, y se puede comprobar que a dicha fecha la vivienda NUM002 NUM003 estaba vendida a Puertas Moreno Amador, SL, es indiscutible que tal afirmación se compadece mal con la supuesta venta al Sr. Marcelino en septiembre de 2004. Es palmario que Proleal no reconoció haber vendido en septiembre de 2004 y que por lo tanto el contrato aportado mediante fotocopia no se ajusta a la realidad, fue redactado y firmado años después, sin consentimiento ni conocimiento de Pradul, que sin haber recibido precio alguno la vivienda NUM002 NUM003 se ve obligada a otorgar una escritura de algo que nunca vendió, siendo ilustrativo que el actor no traiga al pleito a los representantes legales de Proleal, que hubieran arrojado luz sobre esta suerte de confusión de fechas y actos jurídicos'.

15.- Con independencia de que la actuación de terceros como ingofersa no aparecen en el presente caso, es el mismo caso, con un contrato firmado en julio de 2004, respecto de un objeto que ya se encontraba vendido a un tercero, D. Onesimo , tal y como ahora consta en el escrito de contestación a la demanda de Proleal.

Conste o no el reconocimiento posterior de desvinculación de este señor a la finca del contrato, lo cierto es que los Sres. Carlos Ramón procedían a la continua disposición de fincas y a recibir dinero en su propio nombre, sin que hayan justificado el destino del dinero recibido. Por estas mismas razones, poca credibilidad tiene el allanamiento de Proleal a la demanda, como el intento de declaración testifical de los Sres Carlos Ramón .

16.- Contamos con la negación de la Administración Concursal en el sentido de que no consta la recepción de dinero por la concursada, por lo que la negación hace desplazar la carga de la prueba a la actora, en donde no le valen los recibos de pago si no aporta las transferencias efectuadas, teniendo en cuenta que el actor, como dice la representación procesal de Pradul en su impugnación, cuando tiene disponibilidad de las transferencias, como en los casos de las facturas de suministros, no tiene problemas de aportarlos. Son las mismas circunstancias que se dan aquí. Se aporta un contrato privado de compraventa en fotocopia, con una sola firma en el apartado referente a Pradul-Proleal. El original brilla por su ausencia y no hay ningún rastro acreditativo del pago. En estas condiciones, sin que conste el pago, con un contrato en fotocopia absolutamente contradictorio, con unas fechas contradictorias, con un modelo de pago que en nada coincide con la forma de pago que expresa la actora en el acto del juicio, es evidente que no existió un verdadero contrato.

17.- No le beneficia a la actora el criterio seguido por esta Sala en otras promociones, en especial la referida a Natura World, donde el comprador comparecía con un contrato real, original, y acreditaba el pago de todas las cantidades según el calendario de pagos previsto en el contrato. No es el caso del presente. Además, consta que la demandada ha venido la finca a dos personas distintas, y en la liquidación ha resultado la consolidación de cualquier derecho de esta promoción en favor de la Pradul, tal y como acredita el propio actor con el documento nº 4 de demanda.

18.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución recurrida e imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto, F A L L A M O S Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 167/2017, de 2 de mayo, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería en autos 50/2017 del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Con imposición de costas a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.