Sentencia CIVIL Nº 631/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 758/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00631/2018
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: ITP
N.I.G. 33044 42 1 2017 0009735
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000758 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002293 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET
Abogado: JAVIER CALDERON LABAO
Recurrido: Luis Enrique
Procurador: JOAQUIN IGNACIO ALVAREZ GARCIA
Abogado: JAVIER ELISEO ORDOÑEZ MORAN
SENTENCIA Nº 631/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS
DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO
DON MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA
En OVIEDO, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2293/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6
de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 758/2018 , en los que
aparece como parte apelante, LIBERBANK S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, DOÑA Mª
ISABEL BERAMENDI MARTURET, asistido por el Abogado DON JAVIER CALDERON LABAO, y como parte

apelada, DON Luis Enrique , representado por el Procurador de los tribunales, DON JOAQUIN IGNACIO
ALVAREZ GARCIA, asistido por el Abogado DON JAVIER ELISEO ORDOÑEZ MORAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha trece de marzo de dos mil dieciocho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Ignacio Álvarez García, en nombre y representación de D. Luis Enrique , frente a la entidad LIBERBANK, S.A., y, en consecuencia: 1.- Se declara la Nulidad de la cláusula 3.2.B contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 19 de agosto de 2009 por la que se estableció que: 'No obstante todo lo anterior, se conviene que durante la fase sujeta a interés variable, los tipos de interés nominal anual mínimo y máximo aplicables al préstamo serán del DOS COMO NOVENTA Y CINCO por ciento (2,95%) y del QUINCE por ciento (15%) respectivamente, con independencia de que el tipo resultante por aplicación de las reglas de variabilidad recogidas en la presente estipulación sea inferior o supere los referidos límites'. 2.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula, desde la formalización del préstamo y hasta su eliminación, más los intereses legales desde cada uno de los cobros hasta la presente sentencia, y, desde la misma y hasta el completo pago, los intereses legales incrementados en dos puntos, debiendo proceder al efecto a recalcular el cuadro de amortización sin la aplicación de la cláusula declarada nula. Con imposición de costas a la parte demandada con expresa declaración de temeridad y mala fe.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, y previos los traslados ordenados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, no habiendo estimado necesaria la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de diciembre de 2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la mercantil LIBERBANK SA la sentencia que estima íntegramente la demanda que frente a la misma plantea la representación de d. Luis Enrique y declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario firmada por ambas partes el día 19 de agosto de 2.009, condenando al abono de las cantidades indebidamente cobradas en su aplicación desde la formalización del préstamo hasta su eliminación más intereses legales desde cada cobro hasta sentencia y desde ese momento y hasta el completo pago los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Son motivos de su impugnación la firma de una novación en documento privado fechado el 18 de junio de 2.014 que suprimía dicha cláusula dejando al mismo tiempo subsistentes las restantes condiciones generales y demás cláusulas de aquella escritura. Con apoyo en dicho documento, el recurso plantea un error en la valoración de la prueba considerando que la transacción que excluyó la cláusula suelo determina que al presentarse la demanda ya no existía por lo que no es posible su declaración de nulidad.



SEGUNDO.- La sentencia discutida, en el párrafo cuarto de su fundamento tercero, a propósito de la cuestión que sirve de apoyo al recurso dice lo siguiente: '... resultando irrelevantes las alegaciones de la demandada sobre la doctrina de los actos propios y la falta de acción derivada del acuerdo privado de novación suscrito el 18 de junio de 2.014 (doc. nº 2 de la demanda) por el que, entre otros pactos, convinieron dejar sin efecto la cláusula litigiosa pues, como recuerda la SAP de Asturias de 19 de julio de 2.017 , la nulidad de pleno derecho dispuesta por la norma no puede ser sanada, no es prescriptible ni, en fin, puede tener efecto alguno, idea que se recoge asimismo en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2.017 al señalar que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato'.

La sentencia que señala la resolución, entre otras cosas dice: 'Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan)'.

Sin embargo, la misma Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado con fecha 11 de abril de 2.018 , es decir con posterioridad a que se dictara la resolución que en estos momentos se discute, otra sentencia que con relación a la que reseña la que apelada dice: 'La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción. En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de transparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'.

Precisamente la diferenciación que señala la sentencia a la que se está haciendo referencia entre las circunstancias que concurrían en el supuesto de la anterior, la fechada el 16 de octubre de 2.017, y las presentes en esta de 11 de abril de 2.018 es que en la primera la postura de los consumidores no era un acto de 'voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato' desde el momento en que no se realizaban 'concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción'; por el contrario en el supuesto segundo 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2#25%'; añade que las circunstancias 'ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de transparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban'; y concluye diciendo: En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido'.

Dicho en otros términos: en el supuesto que en estos momentos se analiza, el acuerdo se limitó a hacer desaparecer la cláusula suelo a partir de un momento, pero los prestatarios en momento alguno firmaron la renuncia al ejercicio de acciones acerca de la vigencia anterior desde el año 2.009 y hasta la firma del documento privado de junio de 2.014. Al carecer esta novación de esa expresa convalidación del contrato, las consecuencias no pueden identificarse con el supuesto de hecho al que se refería la sentencia de 11 de abril de 2.018 , y como consecuencia de ello, el criterio deberá ser la aplicación de la sentencia anterior, la que cita la sentencia que se discute, la fechada el 16 de octubre de 2.017 . Como quiera que el artículo 1311 del Código Civil dice literalmente: 'Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo esta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo', lo que no ha concurrido en el supuesto que se analiza precisamente es la presencia de esa voluntad de renuncia y, como señala la reseñada sentencia: 'La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables'.

De este modo, por las circunstancias que concurren distintas a las que estaban presentes en el supuesto de hecho que resolvía la sentencia de 11 de abril de 2.018 , deberá confirmarse la sentencia de instancia que declaró la nulidad de la cláusula y al mismo tiempo la misma nulidad del acuerdo privado suscrito por las partes.



TERCERO.- la confirmación de la sentencia determina la imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Dése el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.