Sentencia CIVIL Nº 631/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 452/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 452/2017 -B2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1180/2014
Parte recurrente/Solicitante: Berta , Gustavo
Procurador/a: Silvia Molina Gaya, Francisca D. Rodriguez Nieto
Abogado/a: MANUEL HATERO JIMENEZ, MARIA VALLE FUENTES
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 631/2018
D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN
DÑA. Mª PILAR MARTIN COSCOLLA
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
En Barcelona, a siete de junio de 2018
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de divorcio nº 1180/2014 seguidos ante el Juzgado de
1ª Instancia n.7 de DIRECCION000 por demanda de DÑA. Berta representada por la procuradora Sra.
Rodríguez Nieto asistida por la letrada Sra. Valle Fuentes frente a D. Gustavo representado por la procuradora
Sra. Molina Gaya y asistido por el letrado Sr. Reyes Carrión con intervención del Ministerio Fiscal, y que penden
ante nosotros en virtud de los recursos interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en dichas
actuaciones en fecha 13 de noviembre de 2015 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero. - RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 13 de noviembre de 2015 cuya parte dispositiva establece textualmente las siguientes medidas: ' 1 La potestad parental del menor Ovidio seguirá siendo compartida. Su guarda la ejercerá ordinariamente la madre con quien convivirá y el padre durante el régimen de estancias con el que a falta de otro acuerdo entre los progenitores teniendo en cuenta la opinión de Ovidio serán las siguientes: a) Dos días intersemanales, los martes y jueves en que el padre se encargará de recoger al menor a la salida del colegio a mediodía, comerá con él y lo reintegrará al domicilio materno a las 20 horas.

b) Fines de semana alternos desde el sábado a las f10 hasta el domingo a las 20horas. Al fin de semana se unirán festivos y puentes escolares anteriores y posteriores.

c) El día del padre desde las 10 hasta las 20 horas si es festivo o desde la saida del colegio hasta las 20 horas en otro caso. El domingo día de la madre le corresponderá a esta estar en compañía del hijo de 10 a 20 horas. Los intercambios los llevará a cabo el padre el primer día de cada periodo en el domicilio materno.

d) La mitad de las vacaciones de Navidad considerando tales desde elprimer día siguiente al último escolar a las 10 horas hasta el día anterior al reinicio de las clases a las 20 horas y efectuándose el intercambio el día 31 de diciembre a las 19 horas. El primer periodo corresponderá a la madre los años pares y al padre en los impares. A la inversa el segundo periodo.

Los intercambios los llevara a cabo el padre el lpirmer día de cada periodo en el domicilio materno.

e) Las vacaciones de Semana Santa comprenderán desde el día siguiente al último escolar a las 10 horas hasta el anterior al siguiente escolar a las 20 horas. En los años pares corresponderá al padre la primera mitad y a la madre la segunda. En los años impares a la inversa. El intercambio se realizará el miércoles a las 20 horas por el padre en el domicilio materno.

f) Las vacaciones de verano comprenderán julio y agosto y se distribuirán en cuatro quincenas. En los años pares corresponderá al padre las primeras quincenas 8 del 1 al 16 de cada mes) y a la madre las dos últimas ( del 16 al último día del mes). En los años impares a la inversa.Los intercambios los llevará acabo el padre el primer día de cada periodo quincenal entre las 9 y las 10 horas en el domicilio materno.

4.-Se otorga a la Sra. Berta el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION001 C/ DIRECCION002 NUM000 así como el ajuar familiar: a) en consideración a la atribución de la guarda del menor hasta que alcance la mayoría de edad y b) por concurrir en la Sra. Berta el interés mas necesitado de protección, durante un plazo de 10 años.

5.-En concepto de pensión alimenticia para el hipo el padre abonará a la Sra. Berta la cantidad de 350 euros cada mes en la cuenta bancaria que ésta señale al efecto. El abono deberá realizarse por meses anticipados y entre los días 1 a 5 de cada mes. Esta pensión se actualizará conforme al índice de actualización del salario del Sr. Gustavo .

La realización de actividades extraescolares del menor requerirá conformidad de los dos progenitores tanto en la actividad como en el gasto sin perjuicio de poder acudir en caso de discrepancia a mediación o a la autoridad judicial para que decida sobre su conveniencia.

Los gastos extraordinarios del hijo se satisfarán por mitad. Se entiende por gastos extraordinarios aquellos que resulten imprescindibles imprevisibles y no periódicos contraponiéndose a los estrictamente alimenticios y a los extraescolares de naturaleza potestativa y de realización consensuada.

6.-En concepto de pensión compensatoria para la Sra. Berta , el Sr. Gustavo abonará a la sRa.

Berta primera la cantidad de 350 euros cada mes en la cuenta bancaria que esta señale al efecto durante un plazo de 10 años. El abono deberá realizarse por meses anticipados y entre los días 1 a 5 de cada mes.

La prestación se actualizará conforme al índice de actualización del salario del SR. Gustavo . Todo ello sin imposición de costas.

Segundo. - LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución ambas partes formularon recurso de apelación. Emplazadas ante la Superioridad comparecieron en tiempo y forma.

Tercero .- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 9 de mayo de 2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto. - CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Ambas partes formulan recurso de apelación contra la sentencia de 13 de noviembre de 2015 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº7 de DIRECCION000 . El Sr. Gustavo muestra su disconformidad en relación a los siguientes pronunciamientos: 1.- atribución del uso de la vivienda familiar por el plazo de 10 años , peticionando que se limite hasta la mayoría de edad del hijo y 2.-establecimiento de prestación compensatoria durante 10 años interesando se fije en 2 años La Sra. Berta muestra su disconformidad en relación a los siguientes pronunciamientos: 1.-El régimen de relación del padre con el hijo que considera debería ser mas reducido.

2.-Cuantía de la petición de alimentos a favor del menor peticionando un aumento a 600 €/mes a cargo del padre.

3.- Cuantía de la prestación compensatoria interesando se aumente hasta los 500€/mes durante 10 años.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso del Sr. Gustavo interesando que el uso del domicilio se atribuya a la madre hasta que el hijo alcance la mayoría de edad, y formula oposición al recurso formulado por la Sra. Berta en relación a los pronunciamientos que afectan al menor. Examinaremos por separado cada una de las medidas objeto de apelación.



SEGUNDO. - Reducción del régimen de relación del padre con el hijo interesado por la Sra. Berta .

Solicita la apelante que se restrinja a fines de semana alternos suprimiendo los mediodías y tardes intersemanales y se mantengan las vacaciones. Alega que el padre no está en compañía del menor y por tanto no se están realizando. El Sr. Gustavo se opone, manifestando que son inciertas dichas afirmaciones, que es una maniobra para obtener mas pensión y que si está en compañía del hijo.

El ministerio Fiscal se opone al recurso de la Sra. Berta .

En primer lugar hay que decir que el hijo común Ovidio cumple 18 años el NUM001 de este año, que no hay prueba del incumplimiento del régimen y que su interés es el de relacionarse lo mas ampliamente posible con ambos progenitores. No existiendo razones que justifiquen la reducción de las estancias con el padre procede la desestimación del recurso.



TERCERO .-Uso de la vivienda.

Recurre el Sr. Gustavo el pronunciamiento de la sentencia que establece lo siguiente: Se otorga a la Sra. Berta el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION001 C/ DIRECCION002 NUM000 así como el ajuar familiar: a) en consideración a la atribución de la guarda del menor hasta que alcance la mayoría de edad y b) por concurrir en la Sra. Berta el interés mas necesitado de protección, durante un plazo de 10 años.

El apelante entiende que debería ser hasta la mayoría de edad del hijo común al considerar tiempo suficiente ese plazo para que la Sra. Berta mejore su situación económica. El Ministerio Fiscal interesa la atribución hasta la mayoría del hijo.

La apelada se opone alegando que además de corresponderle por la guarda hasta la mayoría de edad de Ovidio , es ella quien ostenta el interés mas necesitado de protección y precisa de la vivienda dados sus escasos ingresos. Considera que debe confirmarse el pronunciamiento que le atribuye el uso por 10 años tanto por la guarda como por necesidad y por tanto susceptible de prórroga temporal a tenor de lo establecido en el art.233-20 , 5 CCCat .

El Libro II del C.C.Cat., vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

En atención a las circunstancias de las partes, la Sala considera excesiva la duración de 10 años fijada en la sentencia de primera instancia pues ello limita de forma excesiva las facultades de disposición del copropietario Sr. Gustavo . En atención a que el hijo común Ovidio cumplirá a final de año la mayoría de edad siendo la Sra. Berta quien ostenta su guarda ( art 233-20 , 2 CCCat ), pero también en atención a los reducidos ingresos de esta, su edad y carencia de acreditada experiencia laboral al haberse dedicado a la familia consideramos que concurre una situación de necesidad ( art. 233-20 , 3 CCcat ) y que el plazo de uso ha de limitarse a cinco años desde la fecha de la sentencia de primera instancia ( art. 233-20 , 5 CCCat ) .

Habiéndose incorporado al mercado laboral, aún de forma muy temporal y con un salario muy reducido, cinco años es un tiempo que puede ser suficiente para realizar una mejora laboral e incluso para tomar decisiones sobre el destino de la copropiedad que ostentan.



CUARTO .-Cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo común y a cargo del padre SR. Gustavo .

Recurre la Sra. Berta la cuantía de 350€/mes fijada por la sentencia; solicita que en la alzada se aumente hasta 600€/mes. Alega que los gastos del hijo son aproximadamente 650 euros (alimentación estricta 400€ y por calzado, vestido, higiene y material escolar 250€) Considera que de acuerdo con el principio de proporcionalidad el padre debería contribuir con 600 y ella con 50.

El padre se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal también formula oposición en este punto considerando adecuada la cuantía de 350€/mes a cargo del Sr. Gustavo .

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece en nuestra legislación el artículo 39 de la Constitución Española , y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCC) y comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCC. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, y asistencia médica de los hijos menores de edad, así como los gastos precisos para procurar su formación. Estos preceptos suponen la concreción del deber general de satisfacción alimentaria prevista en el art. 233-4 del mismo CCCat como consecuencia del divorcio.

De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a sus respectivos ingresos. La proporcionalidad se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat , en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

De una revisión de la prueba ha quedado acreditado en relación a la situación económica de las partes que el Sr. Gustavo percibe una media de 2.200€ al mes, lo que responde al rendimiento neto reducido de 28.119,64€ en declaración de IRPF euros (folio 180) y a las nóminas de Saica Natur aportadas (folios 187-192), abona una renta mensual por alquiler de 350€ y la # de la cuota hipotecaria que grava el domicilio familiar que son 260€ aproximadamente. Con esta situación debe hacer frente a la pensión de alimentos del hijo, a la compensatoria y hacer frente a sus necesidades.

La Sra. Berta percibe aproximadamente 190 euros/mes x 12 haciendo limpiezas contratada por Said Baix Montseny SCP ( folios 163 y 164) Tiene que pagar la mitad de la hipoteca, 260€ aproximadamente, abonar los gastos de la vivienda, hacer frente a su sustento y a parte de los alimentos de su hijo Ovidio En relación a los gastos del menor, de una revisión de la prueba practicada se desprende que la cantidad imputable al menor como gastos de la vivienda no alcanza los 60 euros al mes, que los 400 euros que la madre computa en concepto únicamente de alimentación es desproporcionada como gasto de una única persona en el marco de alimentación familiar, y que tampoco se ha justificado cumplidamente que por otros conceptos como vestido y calzado, ropa deportiva, higiene, farmacia habitual y material se genere un importe de 250 euros mensuales, lo que al año serían tres mil euros.

Teniendo en cuenta lo anterior, y visto que el menor acude a un instituto público la cantidad de 350 euros al mes a cargo del padre resulta proporcionada por lo que procede la desestimación del recurso en este punto.



QUINTO .-Cuantía y plazo de la pensión compensatoria.

La Sra. Berta formula recurso interesando se aumente la cuantía fijada en 350€/mes durante 10 años a 500€/mes manteniéndose el plazo de 10 años y solicita asimismo que la actualización sea conforme al IPC.

El Sr. Gustavo interesa en su recurso una limitación del plazo y reducirlo a un periodo de dos años. Ambos se oponen a los respectivos recursos.

Tal como indica la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de junio de 2015 , al interpretar lo dispuesto en el preámbulo del libro II del Codigo civil de Cataluña y los artículos 233-14 , 1 y 233-17 , 4 : ' puede deducirse que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.' De una revisión de la prueba se desprende que efectivamente hay una situación de desequilibrio económico como consecuencia del divorcio entre los SRes. Gustavo - Berta . La SRa. Berta se ha dedicado a la atención prioritaria de la familia y las labores del hogar mientras que el Sr. Gustavo ha desempeñado una vida laboral por cuenta ajena. La Sra. Berta no dispone de preparación técnica y de experiencia laboral suficiente que le permita obtener un empleo a tiempo completo con un salario suficiente para atender su sustento y sus obligaciones económicas (parte de la cuota hipotecaria, gastos de la vivienda, atención a los gastos del hijo) siendo claramente insuficientes los ingresos que actualmente percibe por labores de limpieza por importe de 180€/mes.

Sin embargo no hay que olvidar de acuerdo con lo dispuesto en el art 233-20 , 7 del CCCat la contribución en especie que el Sr. Gustavo realiza con la atribución del uso de la vivienda copropiedad de ambos, lo que además le obliga a descontar del salario de 2200-2.300€ /mes la renta por alquiler que debe afrontar en cuantía de 350€/mes.

Teniendo en cuenta lo anterior se considera que la cantidad fijada por la sentencia de primera instancia es proporcionada a la situación de los litigantes, no obstante, y debido a las dificultades para obtener un empleo a tiempo completo por las circunstancias de edad y carencia de preparación y experiencia laboral el plazo de abono de la pensión compensatoria debe ampliarse hasta los cinco años desde la sentencia de primera instancia.

En cuanto al sistema de actualización de dicha prestación, la sentencia fija la actualización de la pensión conforme a la actualización del salario del SR. Gustavo . La Sala discrepa de este pronunciamiento ya que obliga al Sr. Gustavo a comunicar su salario a la Sra. Berta y acoge la petición de la apelante Sra. Berta en cuanto a que la misma se actualice anualmente de forma automática de acuerdo con un índice objetivo, el IPC para Cataluña que fije el INE-

SEXTO .- La estimación, aun parcial, de ambos recursos implica la no imposición de costas de la alzada a ninguno de los litigantes de acuerdo con el art. 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

En atención a lo expuesto

Fallo

Que estimamos parcialmente tanto el recurso de apelación formulado por D. Gustavo como también estimamos en la misma forma el formulado por Dña. Berta , ambos contra la sentencia dictada el 13/11/2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº7 de los de DIRECCION000 en los autos de divorcio 1180/2014 y en consecuencia: 1.-Confirmamos dicha resolución salvo en lo relativo al plazo del uso de la vivienda familiar y plazo de abono de la pensión compensatoria en que la revocamos, y en su lugar acordamos: 1.1 Se otorga a la Sra. Berta el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION001 C/ DIRECCION002 NUM000 así como el ajuar familiar: a) en consideración a la atribución de la guarda del menor hasta que alcance la mayoría de edad y b) por concurrir en la Sra. Berta el interés mas necesitado de protección, durante un plazo de cinco años a contar desde la fecha de la sentencia de 1ª Instancia (13/11/15 ).

1.2 En concepto de pensión compensatoria a favor de Dña. Berta , el Sr. Gustavo abonará la cantidad de 350 euros cada mes en la cuenta bancaria que señale la beneficiaria durante un plazo de cinco años a contar desde la fecha de la sentencia de 1ª Instancia (13/11/15 ) El abono deberá realizarse por meses anticipados y entre los días 1 a 5 de cada mes. La prestación se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística para la comunidad autónoma de Cataluña.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.