Sentencia CIVIL Nº 631/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 409/2017 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 409/17
SENTENCIA Nº 000631/2018
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Dª. AMPARO SALOM LUCAS
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En la ciudad de VALENCIA, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO
SALOM LUCAS, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de
Gandia, con el nº 000281/2016, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 representada en
esta alzada por el Procurador D. RAFAEL NOGUEROLES PEIRÓ y dirigido por el Letrado D. MANUEL MILLET
FRASQUET contra HERENCIA YACENTE DE D. Joaquín Y Dª. Macarena representados en esta alzada por
la Procuradora Dª. KIRA ROMÁN PASCUAL y dirigidos por el Letrado D. JESÚS SANROSENDO MORENO,
pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD PROPIETARIOS
DIRECCION000 y por Dª. Macarena y HERENCIA YACENTE DE D. Joaquín .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de Gandia, en fecha 15 de Febrero de 2017, contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando las demandas interpuestas por los procuradores D. RAFAEL NOGUEROLES PEIRÓ y Dña. KIRA ROMÁN PASCUAL, en nombre respectivamente de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 de la Playa de Gandía , y de la HERENCIA YACENTE del difunto D. Joaquín , debo declarar y DECLARO que el muro que objeto de los presentes que delimita las propiedades de aquéllos no pertenece privativamente a ninguno de ellos, participando de un carácter medianero, procediendo consecuentemente levantar la suspensión en su día acordada en el proceso posesorio seguido ante este Juzgado con el nº 980/15, debiendo respetar la ejecución de la obra que se estaba realizando ese carácter medianero conforme a lo dispuesto en el artículo 579 del Código Civil.

No procede pronunciamiento expreso en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 , y por Dª. Macarena y HERENCIA YACENTE DE D. Joaquín , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 21 de Noviembre de 2018.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 de GANDÍA interpuso demanda de juicio ordinario ejercitando la acción declarativa de dominio y de servidumbre de medianería sobre un muro, solicitando que se dictara sentencia por la que se declarara: - que el muro existente en la zona del garaje del DIRECCION000 y que linda con la parcela de la demandada se encuentra construido dentro de la parcela del DIRECCION000 .

- que dicho muro es privativo de la demandante en sus primeros quince metros, medidos desde la calle Formentera en dirección a la de Paseo Marítimo Neptuno - que el resto de muro es medianero - que la demanda que dio lugar al juicio verbal 980/2015 en el Juzgado de Primera Instancia 4 de Gandía es injustificada e infundada - que se dejen sin efecto las medidas de suspensión de obra adoptadas en el mismo - que se condene a la demandada a pagar 14.599'30 euros por los daños provocados a consecuencia de la paralización de la obra, o lo que subsidiariamente determine un perito judicial - todo ello con imposición de costas.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando las excepciones de falta de capacidad para ser parte y de legitimación activa, defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad y precisión en la petición, y prescripción de la acción declarativa de dominio. En cuanto a los concretos motivos de oposición alegó, en resumen, que el muro está situado dentro del perímetro de su propiedad, que los signos aparentes de medianería alegados por la parte actora no son ciertos ni aplicables, que existen signos contrarios a dicha servidumbre y que nunca actuó como si el muro fuera medianero. Simultáneamente interpuso demanda reconvencional solicitando que se dictara sentencia por la que se declarara que el muro litigioso es de naturaleza privativa de Dª Macarena , condenando a la comunidad de propietarios DIRECCION000 a estar y pasar por dicha declaración, y a abstenerse en el futuro de llevar a cabo actos de inquietación, perturbación o invasión de la referida pared. Igualmente solicitó la condena de la comunidad de propietarios DIRECCION000 a demoler y retirar los pilares y anclajes de sujeción que invaden los pilares de la pared litigiosa en el plazo máximo de quince días desde la firmeza de la sentencia o en el plazo que fije el juzgador, restituyendo las cosas a su estado anterior y devolviendo a la referida pared su primitivo estado de estabilidad y resistencia.

Todo ello con imposición de costas.

La sentencia de instancia desestima íntegramente ambas demandas y declara que el muro litigioso no pertenece privativamente a ninguno de los litigantes por ser de naturaleza medianera, y en consecuencia, levanta la suspensión de las obras acordada en el procedimiento 980/15, ordenando que las mismas se ejecuten respetando la medianería conforme lo dispuesto en el artículo 579 del Código Civil.

Las excepciones procesales fueron desestimadas en la audiencia previa por considerar que en la escritura de apoderamiento queda constancia de la capacidad y legitimación de la parte actora, y no ser necesario el acuerdo de la comunidad por estar ejercitando la acción en beneficio de la comunidad, finalmente se consideró que el suplico era suficientemente claro y preciso. No se formuló protesta por la parte demandada.

Respecto a la demanda principal, el juzgador de instancia considera que la actora va contra sus propios actos, puesto que en el procedimiento para restituir la posesión del muro (verbal 980/15 ya mencionado) defendió que el muro es medianero, mientras que en este procedimiento defiende que es privativo. Además considera que ha realizado actos contrarios al carácter privativo y coherentes con la medianería. La petición de indemnización de daños y perjuicios por la paralización de la obra también es desestimada por entender que se acordó en un procedimiento tendente a restituir la posesión del muro, mientras que éste ha tenido como objeto la propiedad.

La demanda reconvencional también es desestimada por considerar que ésta también va contra sus propios actos al defender el carácter privativo del muro cuando ha realizado actos contrarios a ello y favorables a la medianería.



SEGUNDO .- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el art. 465 de la LEC en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 4 de febrero de 2009 , dictada en el recurso de Casación 794/2003, nos dice : "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por el Juez de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la STS de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007.



TERCERO.- Recurso de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Recurre la parte actora la desestimación de su demanda alegando, en resumen: - error en la valoración de la prueba pues considera que de ella se concluye, según los indicios que desgrana en su escrito, que el muro es en parte privativo y en parte medianero y que la demandada ha actuado con mala fe y abuso de derecho. Este motivo se resolverá conjuntamente con el recurso interpuesto por la parte contraria por motivos de lógica procesal como se expondrá.

- error en la aplicación del derecho pues considera inaplicable la doctrina de los actos propios por haber tenido el anterior procedimiento (verbal 980/15) y el presente, objetos distintos. (alegación cuarta) - incongruencia, por no haber condenado a la demandada a pagar los daños infligidos a consecuencia de la paralización de las obras acordada en el juicio verbal 980/15 (alegación quinta) Respecto al primero de ellos, error al aplicar la doctrina de los actos propios en relación al juicio verbal 980/15 sobre la posesión del muro, hemos de hacer constar que de ese procedimiento, únicamente se ha aportado a estos autos la demanda -interpuesta por la ahora demandada- (folios 89 a 118), el auto que adoptó medidas cautelares de suspensión de las obras (folios 165 a 166), la sentencia (folios 280 a 283) y parte del recurso de apelación (folios 284 a 298, puesto que el folio 290 y siguientes no guardan relación con el pleito ni con las partes intervinientes en el mismo) En consecuencia, este Tribunal desconoce qué es lo que la comunidad de propietarios DIRECCION000 argumentó en ese procedimiento y en qué términos, a fin de contraponerlo con lo que sostiene en éste y resolver si el juzgador de instancia ha aplicado correctamente la doctrina de los actos propios. Por tanto el motivo debe ser desestimado.

Lo que se denuncia como incongruencia, por no haberse dictado pronunciamiento de condena al pago de daños y perjuicios por la paralización de las obras, no lo es tal. Dicha petición tiene su respuesta en la sentencia, en su fundamento cuarto, en el que es desestimada.

El Tribunal Constitucional (Sala Primera) en Sentencia núm. 8/2004 de 9 febrero ha dicho: 'El vicio de incongruencia... puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurra la controversia procesal ( SSTC 215/1999, F. 3 ; 5/2001, F. 4 ; 237/2001, F. 6 ; 135/2002 , F. 3). El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum - de tal modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan.' De la mera lectura de dicho fundamento cuarto es de ver que la pretensión indemnizatoria fue debidamente analizada y resuelta en la sentencia por lo que no cabe alegar incongruencia omisiva pues no concurre. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el éxito de la pretensión ni tampoco el mayor o menor acierto del Tribunal. Su alcance se circunscribe a obtener una respuesta fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones deducidas, cosa que aquí ha sucedido.



CUARTO.- Recurso de Macarena y herencia yacente de Joaquín .

La demandada y demandante por vía reconvencional articula su recurso en base a los siguientes argumentos que se exponen resumidamente: - error en la valoración de la prueba, pues considera que de la misma se desprende que el muro le pertenece como privativo y no como medianero, el cual desarrolla en once alegaciones distintas - falta de motivación de la declaración de medianería (alegación segunda) - falta de legitimación activa (alegación octava) El primer motivo del recurso (error en la valoración de la prueba) será analizado conjuntamente con el recurso de la demandante por razones de lógica procesal.

En cuanto a la falta de motivación de la sentencia en la declaración de medianería, alegada como segundo motivo, hemos de recordar que la exigencia de motivación de las sentencias viene recogida en el artículo 218 de la LEC con respecto a la cual el Tribunal Constitucional ha afirmado que dicha exigencia no supone que las resoluciones hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, sino que basta a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( STC 196/1988 de 24 de octubre) El Tribunal Supremo, en sentencia 441/2017 de 13 de julio, acerca de la motivación de las resoluciones judiciales, dice: La motivación cumple una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, y la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( sentencias de 5/11/1992 , 20/2/1993 , 26/7/2002 , 18/11/2003 y 26/11/2012 entre muchas otras), evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( sentencias de 14 abril 1999 , 8 de octubre de 2009 , 7 de julio de 2011 , entre otras).

En el caso de autos, en los fundamentos segundo y tercero de la sentencia se exponen detalladamente las razones jurídicas por las que el juzgador de instancia considera que el muro no es privativo de ninguna de las partes sino medianero. De este modo, las partes pueden conocer el proceso deductivo que ha llevado al juzgador a alcanzar la conclusión que refleja en sentencia garantizando con ello su derecho a la tutela judicial efectiva. Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

Igual suerte debe correr el tercer motivo, falta de legitimación activa, invocado como alegación octava del recurso. La falta de legitimación de la parte actora ( ad causam y ad processum) fue hecha valer como excepción procesal en la contestación a la demanda, y como tal quedó desestimada en la audiencia previa, decisión contra la que la parte demandada no formuló protesta. En virtud de lo dispuesto en el artículo 459 LEC no cabe en segunda instancia reproducir dicha cuestión, puesto que tras aquietarse a la decisión tomada por el juzgador de instancia en la audiencia previa, la alegada falta de legitimación activa dejó de ser objeto del proceso e incluso del debate.



QUINTO.- Recurso de ambas partes. Error en la valoración de la prueba.

Ambas partes consideran, apoyándose en sus respectivas pruebas periciales, que de las pruebas practicadas en el juicio se concluye que el muro tiene la calificación jurídica que cada una de ellas solicita en sus respectivas demandas. Ambas periciales, basadas en los mismos datos objetivos, alcanzan conclusiones distintas y excluyentes.

La diversidad de pericias nos obliga a recordar que es reiterada la doctrina jurisprudencial que considera que el juez tiene una amplia facultad de valoración de los informes periciales y que no tiene por qué someterse a un dictamen pericial concreto. Incluso le reconoce una expresa facultad de elección cuando, existiendo varios informes contradictorios, sigue más los criterios de uno que de otros, por ejemplo, en la STS de 12 de diciembre de 2005 de manera que los juzgadores de instancia pueden decidirse por el dictamen que estimen más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal.

Salvo casos groseros de flagrante y evidente parcialidad de uno u otro perito, el Tribunal carece de conocimientos técnicos para juzgar cual es el informe más fiable en que basar su decisión, y en esos casos, el informe del perito judicial puede ser el informe dirimente, pero no hay prueba pericial judicial.

En todo caso, la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, por ser el módulo valorativo establecido en el artículo 348 LEC, pero sin que el juzgador se encuentre obligado a sujetarse al dictamen pericial ( SSTS de 8 de octubre de 2003), al no constituir la pericial una prueba legal o tasada ('las reglas de la sana crítica no están predeterminadas, ni son pruebas sujetas a valoración legal', STS de 14 de noviembre de 2006, y en el mismo sentido, STS de 10 de junio de 2009, entre muchas más), de manera que el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener el juzgador en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia, siendo factible y además práctica judicial habitual que, de existir varias periciales, éstas no se valoren aisladamente sino conjuntamente, entre sí y con el resto del material probatorio, sin que la impugnación fundada en la existencia de error en la valoración ampare que se pueda desvirtuar la efectuada en la instancia mediante el análisis de alguno de sus componentes ( SSTS de 3 de marzo de 2004 y 30 de mayo de 2007) ni que, con el pretexto de una supuesta irracionalidad o ilogicidad del resultado, se pretenda no otra cosa que sustituir la resultancia objetiva plasmada en la sentencia por otra alternativa, más beneficiosa para los intereses o pretensiones de la parte, pero parcial y subjetiva ( SSTS de 24 de marzo de 1998 y 30 de julio de 2008) En este caso concreto, uno de los puntos principales en el que discrepan ambas partes y en el que fundan sus respectivas pretensiones es la ubicación del muro. La comunidad de propietarios sostiene que se erigió en su parcela, mientras que la demandada sostiene que se hizo en la suya, dado que las dimensiones de su línea de fachada incluyen el muro, cosa que es negada de contrario. Cada pericial, según sus propios cálculos y tomando unas medidas de referencia, alcanza conclusiones distintas: la de la parte actora sostiene que el muro litigioso no tiene cabida en el perímetro de la parcela de la demandada, por lo que se erigió sobre la suya y el perito de la parte demandada afirma lo contrario, al tomar otra referencia distinta para el cálculo de este perímetro.

En la misma contradicción incurren ambas periciales al analizar otros signos que pudieran indicar el carácter privativo del muro, tales como los agarres de la puerta del garaje de la comunidad de propietarios o la escala de los planos. Por todo lo expuesto, y en aplicación de la doctrina antedicha, no puede concluirse que en la valoración conjunta del material probatorio se haya comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica al concluir que el muro en cuestión es medianero y no privativo de las partes, por lo que no cabe sino confirmar la resolución recurrida por considerar que sus motivados argumentos son plenamente ajustados a Derecho y una consecuencia lógica y racional de las mismas.



SEXTO.- Por todo lo expuesto, y haciendo propios los razonamientos de la sentencia de instancia, como así permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, cuando dispone que : "si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, según disponen los artículos 398 y 394 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE GANDÍA contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2017 dictada en los autos número 281/16 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gandía, resolución que se confirma, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Macarena y HERENCIA YACENTE DE Joaquín contra dicha sentencia, resolución que se confirma, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.