Sentencia CIVIL Nº 631/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1110/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-08/001706
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2008/0001706
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 1110/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION001 /
DIRECCION001 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 191/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Luis
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEBA QUINTANAL ELOSEGUI
Abogado/a / Abokatua: ANA BILBAO ASTIGARRAGA
Recurrido/a / Errekurritua: Mercedes
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA MARTINEZ PEREZ
Abogado/a/ Abokatua: SILVIA SOBRADO CHAPARRO
S E N T E N C I A N.º 631/2018
ILTMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Iltmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
191/2017 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION001 , a instancia de D. Juan Luis
apelante - demandante, representado por el procurador Sr. JOSEBA QUINTANAL ELOSEGUI y defendido por
la letrada Sra. ANA BILBAO ASTIGARRAGA, contra Dª. Mercedes apelada - demandada, representada por
la procuradora Sra. MARTA MARTINEZ PEREZ y defendida por la letrada D.ª SILVIA SOBRADO CHAPARRO
y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de abril de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia de fecha 10 de abril de 2018 es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la Demanda interpuesta por el procurador Sr QUINTANAL en nombre y representación de Juan Luis contra Mercedes representado por la Procuradora Sra MARTINEZ no resulta procedente modificar las medidas definitivas establecidas en sentencia de fecha 9 de octubre de 2008 manteniéndose los pronunciamientos de dicha resolución. Todo ello sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por la UPAD civil y penal nº 3 de DIRECCION001 y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 1110/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 26 de septiembre de 2018, con sistencia del Ministerio Fiscal y los letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª.REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- El demandante D. Juan Luis formula recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que desestima su pretensión de reducción de la cuantía de alimentos a favor de los dos hijos del matrimonio contraído con la demandada Dña. Mercedes , llamados Juan Pablo e Ernesto , nacidos ambos el NUM000 de 2003, a 300 euros en la demanda y a 400 euros en la vista del recurso de apelación, acordada de mutuo acuerdo en el importe de 1.000 euros ó 1.200 euros una vez cancelados los préstamos y deudas de la familia en el convenio regulador de 2 de octubre de 2008, aprobado por sentencia de divorcio de 9 de octubre de 2008, en base a la alegación de que sus ingresos económicos derivados de su actividad profesional por el negocio de carnicería que ostenta en DIRECCION000 se han visto disminuidos considerablemente por caída de ventas.

El Juzgador a quo, tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre la modificación de las pensiones alimenticias en la que es necesario que la variación sustancial se acredite fehacientemente por el obligado al pago, teniendo la carga probatoria de ello, y examinar la prueba documental propuesta por el Sr. Juan Luis de las declaraciones del IRPF de los años 2008 a 2016, considera que dichos documentos fiscales no acreditan que los rendimientos del Sr. Juan Luis correspondientes a su establecimiento hayan disminuido.

Añade que ni siquiera se ha alegado ni mucho menos probado la causa de la reducción de sus ingresos por caída de ventas y a qué se debe ello, ni lo alegado esté avalado por el auto de sobreseimiento dictado en las actuaciones penales por presunto delito de abandono de familia, y además han sido saldados los préstamos y demás cargas que existían al momento de la ruptura matrimonial. En resumen, se aprecia que no ha quedado acreditado que ni los ingresos el demandante ni su situación económica sea más gravosa que la existente en el año 2008.

2.- D. Juan Luis funda su recurso de apelación en una errónea apreciación de la prueba, puesto que tomando en consideración la prueba documental y el interrogatorio del propio actor resulta debidamente acreditada la existencia del presupuesto básico sustentador de la acción ejercitada, esto es, la necesaria alteración sustancia las circunstancias tenidas en consideran al momento del dictado de la sentencia de divorcio. En el año 2008 el Sr. Juan Luis declaró mediante el sistema de módulos ingresos de unos 11.000 euros, que no se correspondían con la real capacidad económica del Sr. Juan Luis , siendo sus ingresos muy superiores al asumir el pago de la pensión de alimentos entre 1.000 y 1.200 euros y el pago de hipoteca y cargas familiares. Los ingresos han sufrido drástica disminución como lo evidencian las IPRF de 2012 a 2016 que concretan unos rendimientos netos anuales entre 12.000 y casi 18.000 euros, reducción de ingresos que se debe a la crisis económica que conllevó que descendieran drásticamente las ventas de su negocio. Añade que el cambio sustancial de la situación económica de D. Juan Luis viene avalado por el Auto de 10 de julio de 2012 del Juzgado de Instrucción nº1 de DIRECCION001 que acuerda el sobreseimiento provisional por el presunto delito de abandono de familia, por haberse acreditado que carecía de medios bastantes para hacer frente al pago de la pensión de alimentos.

3.- La apelada Dña. Mercedes se opone al recurso de apelación formulado de contrario, al considerar que no ha acreditado que ni los ingresos del ahora apelante ni su situación económica sea más gravosa que la existente en el año 2008. Niega que la documentación fiscal obrante en autos acredite que los rendimientos del apelante correspondientes a su establecimiento hayan disminuido, y destacada que continúa trabajado como carnicero autónomo en la misma carnicería de DIRECCION000 , ha declarado en los ejercicios fiscales de 2012 a 2105 ingresos económicos entre 12.000 y casi 18.000 euros, superiores a los declarados en 2008, han sido satisfechas las deudas existentes en el año 2008, desapareciendo su obligación de pago y ha sido vendido el chalet familiar en el año 2010.

4.- El Ministerio Fiscal solicitó en principio la revocación de la sentencia recurrida en el sentido que consideraba que se había producido una modificación importante de las circunstancias y procedía la rebaja de la pensión de alimentos de los menores a la cantidad de 600 euros, si bien, en el acto de la vista del presente recurso de apelación, desistió de la adhesión al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Juan Luis , solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.-1.- La modificación de las medidas derivada de los procesos matrimoniales contemplada en los artículos 90 y 91 del CC, exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

2.- En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta apelación, hemos de tener en cuenta, respecto de las reglas de la carga probatoria, que incumbe, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.

3.- Es lo cierto que el conjunto de la prueba practicada, valorada en los términos en que se pronuncia el Juzgador a quo, no permite sustentar con éxito ese cambio de circunstancias que se alega, máxime cuando esa alteración sustancial de las mismas, presupuesto básico de la acción ejercitada, ha de reunir como antes decíamos, las notas y exigencias que proclama la doctrina jurisprudencial, imponiéndose al respecto una aplicación e interpretación restrictiva por los Tribunales.

El apelante Sr. Juan Luis , como hemos dicho, se ejerce actividad laboral como carnicero autónomo, teniendo carnicería en DIRECCION000 .

Efectivamente tenemos prueba documental al respecto de las declaraciones del IRPF del apelante Sr.

Juan Luis desde el año 2008 hasta el año 2017, siendo la última declaración fiscal aportada en esta segunda instancia.

Con esos ingresos fiscales del año 2008 firmó un convenio regulador de 2 de octubre de 2008, que establecía como pensión de alimentos a favor de los dos hijos 1.000-1.200 euros, el pago de la hipoteca que gravaba el chalet y demás prestamos familiares así como gastos inherentes a la vivienda familiar, lo que estaba muy por encima de lo declarado fiscalmente.

La presente demanda de modificación de medidas para reducir la pensión de alimentos a favor de los menores, se formula el 28 de abril de 2017, aportando declaraciones fiscales de los últimos años, diciendo que esta vez dichas tributaciones por el sistema de imposición general coincide con los reales ingresos percibidos por su actividad profesional, lo que es insuficiente a los fines pretendidos en este proceso de modificación de pensión de alimentos a favor de los menores establecida de mutuo acuerdo por ambos progenitores.

Pudo y debió traer a autos elementos probatorios que hubieran reflejado datos objetivos e informes independientes de carácter comercial y contable, y referidos a los últimos años, a los efectos de depurar los ingresos que ha generado la actividad profesional del Sr. Juan Luis como carnicero tanto en el año 2008 como en el año 2017, destacando que no se ha practicado una prueba pericial comparativa de la realidad económica del Sr. Juan Luis de los años 2008 y 2017.

Por otro lado es de indicar que el hecho de que en la vía penal se le haya sobreseído las actuaciones penales abiertas por delito de abandonode familia por impago de pensiones no conlleva ipso iure la prosperidad de la pretensión de reducción de la pensión de alimentos de los menores, puesto que el derecho penal tiene unos fines diferentes a los del derecho civil, siendo claro que ante unos mismos hechos no exista responsabilidad penal pero sí civil.

En cuanto al valor probatorio citar el art. 752.2 de la LEC que niega la vinculación del tribunal, en los procesos de familiar en que se suscitan cuestiones de orden público por afectar a menores, a las disposiciones de la LEC en materia de fuerza probatorio del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

Por todo ello, la Sala no puede sino compartir el criterio del Juzgador a quo debiendo confirmar así la sentencia recurrida y desestimar el recurso de apelación.

4.- Con relación a la prueba practicada en esta segunda instancia acreditativa de que la Sra. Mercedes está trabajando en la empresa Unión Internacional de Servicios Integrales UNI, desde el 1de mayo de 2018, con cantidades percibidas entre mayo a agosto de 2018 que no llevan a los 1.000 euros, debemos señala que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002indica que: 'Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en lasSentencias de 28 diciembre 1967y30 julio 1991),', que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: 'Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita unacuestión nuevaen orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)'.

Conforme a tal criterio, no podría entrarse al examen de esta nueva causa de modificación de la pensión de alimentos, cual fuera los ingresos económicos percibidos por la madre, ya que la motivación de la pretensión de reducción de la pensión de alimentos invocado en la demanda fue únicamente la disminución drástica de ingresos económicos del padre.

No obstante, a mayor abundamiento y en aras a evitar una formal apariencia de indefensión, y en consideración a que vienen afectados los intereses de unos menores de edad, de donde nos encontramos en presencia de una materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que es factible al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los menores sin incurrir enincongruencia, no cabría aquí aminorar la pensión alimenticia, puesto que pactó expresamente que 'La pensión de alimentos para los hijos menores con cargo al padre no se modificara aunque la esposa obtenga ingresos, siempre y cuando los mismos no superen los mil quinientos euros mensuales'

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación las costas procesales causadas en esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398.1º de la LEC.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Juridiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Juan Luis , representado por el Procurador D. Joseba Quintanal Elosegui, contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION001 , en autos de Modificación de Medidas nº 191/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TSJ, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TSJ por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1110 18 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 8 de octubre de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.