Sentencia CIVIL Nº 631/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 307/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000307/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000012/2018
SENTENCIA Nº 631/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veintiseis de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 12/2018 del Juzgado de Primera
Instancia nº 8 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Gonzalo
, habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representado por el Procurador D.
Miguel Martínez Hurtado y defendido por la Letrada Dª. Cristina Sempere Mas, y como parte apelada, 'Banco de
Sabadell, S.A.', representado por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas y defendido por la Letrada Dª. María
de la O López de la Fuente, no habiéndose opuesto la demandada 'Fundación de la Comunidad Valenciana Obra
Social de la Caja del Mediterráneo', representada por la Procuradora Dª. Cristina Navarro Pascual y defendida
por el Letrado D. Pablo Miguel Olalde.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 4 de febrero de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Elche, en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Gonzalo . representado por el Procurador D. Miguel Martínez Hurtado, contra la Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de la Caja del Mediterráneo, representada por la Procuradora Dª. Cristina Navarro Pascual, y contra Banco de Sabadell, S..A.,representado por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas.

Se imponen las costas a la parte demandante'.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D.

Miguel Martínez Hurtado, en nombre y representación de D. Gonzalo , siendo admitido a trámite.

Tercero.-Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a 'Banco de Sabadell, S.A.' y a la 'Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de la Caja del Mediterráneo', emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas, en representación de 'Banco de Sabadell, S.A.', presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 307/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de noviembre de 2019.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

D. Gonzalo interpone recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba al considerar acreditado que no existe caducidad de la acción ejercitada, debiendo aplicarse, en cuanto al conocimiento del riesgo del producto por el cliente, el principio 'in dubio pro consumitore' y el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que hubiera llegado a conocerlo realmente hasta principios de 2018. También se opone a la imposición de costas procesales por las dudas jurídicas existentes en el momento de presentación de la demanda sobre la caducidad de la acción.

'Banco de Sabadell, S.A.' rechaza tales argumentos alegando que debe prevalecer la valoración objetiva de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' sobre las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte, pues el 'dies a quo' ha de establecerse en el momento de la comercialización del producto en julio de 2008, o en todo caso desde la fecha de intervención de la CAM en junio de 2011 o de la amortización de las cuotas participativas en 2012. Por último, rechaza que exista causa justificativa de la no imposición de costas procesales.

Segundo.- Caducidad de la acción.

La sentencia recurrida estima esta excepción al considerar que el 'dies a quo' debe fijarse en la fecha de intervención de la CAM (23 de julio de 2011) o en la de suspensión de la cotización de las cuotas y publicación en numerosos medios de comunicación (septiembre-diciembre de 2011), explicando que 'no resulta lógico, ni razonable ni creíble que el hoy demandante no fuera conocedor de los hechos narrados, de suerte que, habiéndose registrado la demanda que motiva las presentes actuaciones el 29 de marzo de 2018, la conclusión que se impone es la caducidad de la acción ejercitada al haber trascurrido ampliamente el plazo de cuatro años, lo que conduce a la desestimación de la acción de nulidad relativa ejercitada'.

Dicho razonamiento no puede ser confirmado por este tribunal, debiendo considerarse que la acción pudo ejercitarse desde el día 31 de marzo de 2014, fecha en la que se publicó en la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el hecho relevante en cuya virtud se hizo constar la declaración formal de haber quedado amortizadas las cuotas, por ministerio de la ley y al valor de cero euros fijado por el FROB.

En realidad, esta cuestión ya ha sido resuelta por la Sala en ocasiones anteriores, como por ejemplo, en las sentencias nº 163/19, de 20 de marzo, y 591/18, de 26 de diciembre, que a su vez cita la sentencia nº 93/18, de 23 de febrero, y 329/19, de 7 de junio.

Así, en la primera de ellas se indica: ' La Sala, una vez revisada el acta videográfica y la declaración del actor en el acto del juicio, comparte las alegaciones del recurrente que justifican la revocación del pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción ejercitada.

Efectivamente, resulta de aplicación la doctrina desarrollada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , entre otras, conforme a la cual . Por ello, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como sucede en caso de desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, y en particular .

A partir de dicho criterio jurisprudencial, han sido muy numerosos los pronunciamientos de las distintas Audiencias Provinciales desarrollando el mismo y rechazando que el mero conocimiento de la problemática surgida en orden a la solvencia de la entidad comercializadora, o la dudas sobrevenidas acerca de la liquidez del producto, justifiquen la caducidad pretendida y, por el contrario fijan como del cómputo del plazo la fecha del 31 de marzo de 2014, cuando las cuotas participativas quedaron definitivamente amortizadas; resoluciones entre las que citamos a título de ejemplo las siguientes'.

Y a continuación, cita diferentes resoluciones de Audiencias Provinciales con este mismo criterito, tales como la SAP Mallorca 423/2017, de 29 de diciembre, SAP Alicante (8ª) de 24 de noviembre, SAP de Murcia (4ª) 718/2017, de 23 de noviembre, SAP Valencia (9ª) 713/2017, de 27 de diciembre, SAP Barcelona (17ª) 75672017, de 15 de noviembre, SAP Valencia (6ª) 408/2017, de 21 de noviembre, SAP Jaén (1ª) 210/2017, de 31 de abril, y SAP de Álava (1ª) 132/2017, de 16 de marzo.

Y de todo ello razona: ' Conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos, no podemos concluir, al tenor del interrogatorio del demandante, que este tuviera en las fechas que dice la sentencia, es decir, que supiera que las cuotas participativas de la antigua CAM eran un producto sin valor y que ya no podría recuperar su inversión de manera definitiva (lo cual, en teoría, no habría acontecido hasta su definitiva amortización).

(...) Consecuentemente, estimamos que el día en que el demandante pudo tener cabal conocimiento de la existencia de error en el consentimiento prestado para la contratación del producto fue el día 31 de marzo de 2014, fecha en la que se publicó por la Comisión Nacional del Mercado de Valores la amortización de las cuotas participativas, por ministerio de la ley y al valor de cero euros fijado por el FROB. Al haberse presentado la demanda iniciadora de la litis a finales de marzo de 2018 (aparece repartida el 26 de marzo de 2018), en ese momento aún no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 del Código Civil '.

En el mismo sentido, la SAP. Alicante (Sección 8ª) de 26 de octubre de 2017: ' Consecuentemente con esta doctrina no cabe sino confirmar el pronunciamiento de la instancia en el sentido de que es cuando tiene lugar la amortización de las cuotas -31 de marzo de 2014- cuando los demandantes son totalmente conscientes del posible vicio error de su consentimiento al suscribir las cuotas participativas de la CAM'.

Esta dotrina es plenamente aplicable al caso, al no poder deducirse del interrogatorio del Sr. Gonzalo otra cosa distinta de que conocía que había sido intervenida la entidad, pero no la pérdida de valor del producto financiero adquirido.

En consecuencia, la fecha que debe tomarse en consideración ha de ser el 31 de marzo de 2014, por lo que al haberse interpuesto la demanda en fecha 29 de marzo de 2018, en ese momento no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 del Código Civil.

Por ello, procede entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada, pues este medio de impugnación está regulado en nuestro ordenamiento jurídico procesal como una 'plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada' (apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil), de modo que la valoración de la prueba realizada en primera instancia en absoluto puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, pues si estima que la misma se considera errónea tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones debatidas en el pleito, valorando según su criterio los elementos probatorios aportados por las partes, dentro de los límites de la obligada congruencia y del principio prohibitivo de la 'reformatio in peius.'( STS. 676/16, de 16 de noviembre, y 269/16, de 22 de abril).

Tercero.- Error-vicio del consentimiento . Deber de información de la entidad financiera . Cliente minorista .

Acerca de este error como vicio del consentimiento expone el actor que para la contratación del producto siguió el ofrecimiento de un empleado de su confianza de la 'Caja de Ahorros del Mediterráneo' en la oficina de Elche, calle Germanías, nº 19, y pese a carecer de conocimientos financieros, no le fue facilitada la información necesaria sobre los riesgos en que incurría, que podían llegar a la pérdida total de su inversión económica, sino, al contrario, se le comunicó que era un producto muy seguro y rentable, en el que podía recuperar el capital en cualquier momento, creyendo siempre que el dinero estaba garantizado en su integridad, como si se tratara de un depósito a plazo fijo pero con un interés más elevado, razón por la que suscribió el contrato en fecha 11 de julio de 2008 (orden de compra de 1.741 cuotas participativas a razón de 5'84 € cada una -10.167,44 € en total-), sin que previamente se le realizara el oportuno test de conveniencia, de modo que de haber conocido el verdadero riesgo asumido, no lo habría formalizado.

Por el contrario, 'Banco de Sabadell' alega que el actor adquirió dichas cuotas participativas tras recibir toda la información que estaba obligada a proporcionarle la comercializadora del producto ('Caja de Ahorros del Mediterráneo'), que se le realizó el preceptivo test de conveniencia y se le entregó el tríptico informativo que explicaba que se trataba de valores de renta variable en el que los inversores podían perder el capital, firmando el Sr. Gonzalo , libremente y con pleno conocimiento de los riesgos que asumía, tanto la orden de compra como el contrato de depósito destinado a la compra de cuotas participativas (documentos nº 18 a 20 de la contestación a la demanda).

Además, el demandante ya había adquirido con anterioridad otros productos de naturaleza semejante, tales como acciones y obligaciones (documentos nº 22 a 27) y había firmado un contrato de depósito y administración de valores en fecha 31 de octubre de 1996 (documento nº 21), lo cual justifica su perfil inversor, no conservador. Por el contrario, 'CAM' no estaba obligada a realizar el test de idoneidad al no haberle prestado un servicio de asesoramiento, salvo recomendaciones genéricas no personalizadas.

A su vez, manifiesta que se habría producido en todo caso la extinción de la acción por convalidación del contrato, ya que es un hecho no controvertido que el actor percibió dividendos de ese producto durante varios años sin formular objeción alguna, siendo de aplicación los arts. 1309, 1310 y 1313 del Código Civil.

Pues bien, examinados los medios de prueba practicados, no pude considerarse probado que se ofreciera al cliente una información clara, veraz, transparente, comprensible y no engañosa de los riesgos del producto, como exigía el art. 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, vigente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra, reproducido en el art. 209 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, sin que se haya justificado la entrega al demandante de un folleto informativo del producto suficientemente explicativo de los riesgos económicos que entrañaba, ya que la puesta a su disposición del tríptico aportado como documento nº 28 de la contestación a la demanda ha sido negada por el demandante y ni siquiera fue afirmada con rotundidad por el empleado de la entidad bancaria que prestó declaración en juicio, D. Norberto , quien se limitó a manifestar que, como cliente habitual de la sucursal, le ofrecía los productos financieros que creía podían interesarle económicamente, los cuales casi siempre contrataba con él, pero no recordaba con precisión, dado el tiempo transcurrido y los seis años que llevaba jubilado, la operativa concreta del ofrecimiento de las cuotas participativas objeto de enjuiciamiento, aunque supone que le facilitaría toda la documentación relacionada con las mismas, como se hacía con todos los clientes, admitiendo que se trataba de un producto de riesgo y complejo. De hecho, sobre su funcionamiento concreto sólo recordaba que funcionaba de modo parecido a las acciones, pero a diferencia de estas, las cuotas participativas no tenían derechos, tales como el voto o el reparto de dividendos.

En efecto, jurisprudencia reiterada, sintetizada en la STS. de 21 de junio de 2018, viene declarando que ' tanto antes como después de la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español la asimetría informativa que existe en este tipo de contratos impone a las entidades de servicios de inversión el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación, incluyendo el coste de su cancelación anticipada. Esta información debe ir más allá de una mera ilustración sobre lo obvio-esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación del tipo referencial-, siendo la del banco una obligación activa, pues sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional y debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante, lo que se traduce en que la parte obligada a informar correctamente no pueda objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que, al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia, o que en el contrato se incluía una cláusula, prerredactada por el banco, en la que se afirmaba que el cliente se había asesorado por su cuenta y eximía al banco de informarle adecuadamente '.

Por otra parte, las alegaciones realizadas por la demandada para destruir dichos argumentos carecen de consistencia jurídica.

Así, de un lado, la compra de productos financieros complejos con anterioridad(en este caso, acciones de entidades bancarias y sociedades mercantiles, participaciones preferentes y obligaciones), ha sido descartada por el Alto Tribunal en la sentencia de 4 de mayo de 2017, en la que expone: ' Por lo que se refiere al 'perfil inversor' del cliente, ha quedado acreditado el hecho de que en los últimos años el actor ha realizado operaciones de compraventa de acciones e inversiones en valores de renta fija compleja, como las obligaciones convertibles en acciones del Banco Santander. Sin embargo, valorar a partir de estos hechos un perfil inversor a efectos de calificar jurídicamente como inexcusable el error al celebrar el contrato litigioso concertado el 28 de septiembre de 2006 no es un argumento que se compadezca con la doctrina de esta sala, porque el hecho que se valora como relevante es la adquisición por el cliente, con posterioridad a la celebración del contrato litigioso, de unas obligaciones convertibles de la propia entidad, que por lo demás fue sancionada administrativamente y la sanción confirmada por los tribunales, por no cumplir con la obligación básica de recabar información del inversor, tal y como exigía la ley tratándose de la venta de un producto calificado como complejo por contener un derivado implícito'.

Esta interpretación queda reforzada con la previa suscripción entre el demandante y 'Caja de Ahorros del Mediterráneo' del contrato de depósito y administración de valores de 31 de octubre de 1996, pues los productos mencionados fueron suscritos como resultado del asesoramiento prestado, lo cual se desprende igualmente de la declaración testifical del Sr. Norberto .

En este sentido, las STS. nº 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, declararon la suficiencia de que exista una relación entre las partes en cuyo marco la entidad ofrezca el producto a los clientes y les recomiende su adquisición para que exista asesoramiento, no siendo necesario ni un contrato remunerado ad hoc, ni que las inversiones se incluyan en un contrato de gestión de carteras.

Y la STS. 14 de noviembre de 2016 reitera dicha doctrina y concluye que aunque los contratos se formalizaran bajo la apariencia de un simple contrato de depósito y administración de valores, queda fuera de toda duda la celebración de contratos verbales de gestión de cartera asesorada, reprochando a la entidad financiera que ocultara a sus clientes que actuaba como agente colocador de las acciones adquiridas, concurriendo en el supuesto las tres circunstancias exigidas por la Directiva de Instrumentos y Mercados Financieros 2004/39/ CE, de 21 de abril, y la Directiva 2006/73/CE: (i) que se incluya una recomendación entendida como elemento de opinión por parte de quien presta el servicio, (ii) que se realice respecto a una o más operaciones sobre instrumentos financieros concretos, y (iii) que sea personalizada.

Igualmente, la STS. de24 de abril de 2017 confirma que existió ' asesoramiento en el sentido legal expuesto, ya que junto con las copias de las órdenes de compra y el folleto resumen de la emisión de las participaciones preferentes, se entregó a los clientes un documento titulado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión'.

Por otro lado, no cabe duda que la carga de la prueba de que se ha ofrecido la información adecuada al cliente incumbe a la entidad bancaria, sufriendo las consecuencias probatorias de dicho déficit probatorio ( art. 217 L.E.C.).

Así, a título de ejemplo, señala la STS. de 23 de noviembre de 2016 que 'C onstituye jurisprudencia constante de esta Sala que ..., ante la alegación del demandante, inversor no profesional, de que no fue informado sobre los concretos riesgos que conllevaba la contratación del swap, corresponde a la entidad de servicios de inversión que lo comercializó acreditar que cumplió con los deberes de información reseñados. Tanto porque al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento, como por el principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano acreditar que ofreció la información pertinente ( sentencias de esta Sala núm. 668/2015, de 4 de diciembre , y 60/2016, de 12 de febrero , entre otras muchas)'.

Y la STS. de 19 de septiembre de 2018 que 'es doctrina de esta sala que incumbe al Banco probar que el cliente conocía los riesgos que asumía al contratar, tanto como consecuencia de variaciones bruscas de los tipos de interés como por lo que se refiere al coste de cancelación ...'.

Y ello, teniendo en cuenta que ' no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado' ( STS de 12 de enero de 2015).

A tenor de la doctrina referida, y en un supuesto semejante al presente (de adquisición de cuotas participativas CAM), declaramos en la sentencia de esta Sala nº 163/19, de 20 de marzo: ' En lo atinente a la acción subsidiaria de anulabilidad por vicio en el consentimiento ... la demandada se limita nuevamente a reiterar motivos genéricos de oposición, ya desarrollados en otras contestaciones a demandas análogas, atinentes a los requisitos del error invalidante, las bondades del producto comercializado y la información idónea supuestamente proporcionada al demandante en el momento de la contratación, invocando también la tácita confirmación por no haber impugnado el contrato durante los años que recibió dividendos o liquidaciones negativas (que no concreta).

(...) Pues bien, correspondiendo la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros al profesional financiero (...), respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes ( STS de 14 de noviembre de 2005 ), de la prueba practicada en las actuaciones debe llegarse a la conclusión de que la información proporcionada a la actora por Caja de Ahorros del Mediterráneo al momento de suscribir la orden de compra sobre sus características y riesgos, fue defectuosa e incompleta, pues ni siquiera consta que se realizara, ya que la testigo propuesta por la entidad demandada declaró que no había sido ella la que realizó la comercialización del producto al demandante, desconociendo los términos en los que se realizó la contratación, no habiendo aportado tampoco la demandada documento alguno que demuestre que se realizó el oportuno asesoramiento e información precontractual acerca de las características del producto contratado'.

En el mismo sentido, la SAP. Alicante (Sección 8ª) de 6 de junio de 2018: ' Si proyectamos la doctrina jurisprudencial a nuestro caso llegamos a la conclusión de que no se ha cumplido con el deber de información sobre las características y riesgos de las cuotas participativas con unos clientes que no son profesionales ni expertos en inversión financiera.

El hecho de que la actora, a través de su participación mayoritaria en el capital de una mercantil gestionada por su esposo, Sr. Santiago , fuera proveedora de servicios de la CAM y mantuviera una relación comercial continuada con la misma no altera su condición de inversor minorista según la Ley del Mercado de Valores ni tampoco la obligación de la apelante de facilitar la información previa al tiempo de la suscripción de la orden de compra de las cuotas.

En nuestro caso, no se aporta ni test de idoneidad ni tampoco el test de idoneidad con la finalidad de conocer el perfil inversor de su cliente. Tampoco basta con la simple entrega de un tríptico informativo ni de otra información estereotipada porque no asegura que el cliente pudiera tener conocimiento real de las características y riesgos de las cuotas, en especial, de la pérdida total de su valor.

En consecuencia, la ausencia de información con las características indicadas permite presumir el error y la consiguiente anulación de la compra de cuotas participativas'.

Este criterio es coincidente con la SAP. Barcelona (Sección 17ª) de 8 de marzo de 2019, en la que se expone: ' A mayor abundamiento cabe afirmar que, con independencia de quien tuviese la iniciativa, lo que la entidad bancaria no podía obviar era que atendido el perfil de cliente minorista tenía que asegurarse de que el actor comprendiese la naturaleza de las cuotas participativas y los riesgos asociados, atendido su carácter complejo y que se realizaba una función de asesoramiento financiero. Asimismo, la decisión de si la actividad realizada por la entidad bancaria era o no asesoramiento financiero no dependía de su voluntad, sino del producto ofertado y de haberle sido ofertado al cliente en atención a sus circunstancias concretas.

En relación con la información previa a la suscripción de las cuotas participativas que hubiese sido facilitada por la entidad bancaria al actor debe decirse que la carga de la prueba respecto a haber ofrecido la información necesaria de manera clara y comprensible recae sobre la entidad financiera, puesto que era ella la obligada a suministrar la información.

Dicho lo anterior de la prueba practicada resultan los siguientes extremos.

El tríptico informativo no consta firmado por la parte actora, por lo que pese a que la empleada de la entidad declaró que era obligado entregarlo no hay prueba de que así fuese en relación con el actor.

El test de conveniencia fue realizado al actor con posterioridad a la orden de compra de 9 de julio de 2008. Así, se realizó el 3 de agosto de 2012, cuatro años después de la suscripción, y coincidiendo con el día en que se firmó el documento de renuncia de acciones, por lo que carece de validez alguna respecto a la contratación.

El test de idoneidad no fue realizado sin que se haya justificado porque se optó por ignorar el perfil inversor del actor.

La prueba testifical no ha permitido conocer cuál fue la información facilitada al actor previamente a la contratación de las cuotas participativas puesto que la empleada que constaba como aquella que dio la orden de compra no recordaba la comercialización del producto con el actor.

(...) Por tanto, de la prueba practicada cabe afirmar que no existió información contractual previa clara y transparente atendido el perfil del cliente, lo que resulta de mayor gravedad atendido que el actor era cliente habitual de la entidad bancaria, por lo que esta conocía su perfil y aquel depositaba su confianza en quien le asesoraba respecto a su dinero. Asimismo, la entidad bancaria no cumplió debidamente su obligación de obtener información del cliente sobre su situación financiera y objetivos de inversión, al no constar debidamente realizados el test de conveniencia ni el de idoneidad'.

En consecuencia, también deben rechazarse estas alegaciones de la parte demandada.

Cuarto.- Confirmación tácita del contrato .

Argumenta la parte demandada que la percepción de dividendos durante años por parte del cliente constituye una convalidación tácita de las órdenes de compra, lo que determina la extinción de la acción de conformidad con los arts. 1309 a 1313 del Código Civil.

Tales razonamientos, sin embargo, son contrarios a la doctrina reiterada del Alto Tribunal, habiendo rechazado la alegación de convalidación del contrato, por ejemplo, en la STS. 21 de junio de 2018: ' Finalmente, no hay actos propios, porque no constituye ningún acto inequívoco que pudiera fundar una legítima expectativa de que no se interpondría una demanda de nulidad para hacer valer el error el hecho de que se cumplieran las liquidaciones giradas. Tampoco hay convalidación ni confirmación del contrato por no haber formulado queja durante la vigencia del contrato porque para la confirmación tácita es preciso un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar al derecho de impugnar ( art. 1311CC ), por lo que no equivale sin más a un acto confirmatorio la no impugnación del contrato, cuando no ha transcurrido el plazo legal para hacerlo'.

En definitiva, la confirmación de un contrato sólo es posible cuando el acto tácito, como señala literalmente el artículo 1311 del Código Civil, se realice con: 1) conocimiento de la causa de nulidad; 2) habiendo ésta cesado; y 3) ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad.

Y, desde luego, el mero transcurso del tiempo no puede considerarse, sin más, como un acto de convalidación o ratificación de un acto nulo.

Esta cuestión también es tratada en la citada sentencia de esta Sala nº 163/19, de 20 de marzo, que expone: '... por lo que respecta a la confirmación o convalidación del negocio sostenida por la demandada, la STS de 19 de julio de 2016 remitiéndose a otras anteriores señala respecto a ésta cuestión como <...ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria>'.

En definitiva, procede estimar la acción subsidiaria de anulabilidad que ha sido ejercitada, debiendo reintegrar la demandada al demandante la cantidad de 10.167'44 €, más los intereses legales que correspondan desde la fecha en la que realizó la compra de cuotas participativas ahora anulada, así como el demandante lo que hubiera percibido en concepto de dividendos, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

Quinto.- Responsabilidad de 'Banco Sabadell' y 'Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de la Caja del Mediterráneo'.

Alega la entidad bancaria demandada que deben responder, en su caso, ambas entidades en aplicación de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de julio de 2017, de conformidad con lo dispuesto en el art. 80 de la Ley de Modificaciones Estructurales.

Como ya dijéramos en nuestra sentencia 93/2018 de 23 de febrero, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 439/2017, de 13 de julio, ha venido a resolver dicha cuestión de manera definitiva.

En este recurso de casación se planteó esencialmente la legitimación pasiva tanto de 'Banco de Sabadell', en cuanto adquirente final del negocio financiero de la CAM, como de la 'Fundación Obra Social Caja del Mediterráneo', que quedó como entidad supérstite tras la desaparición de la citada Caja. Y el Alto Tribunal confirma la legitimación pasiva de 'Banco de Sabadell', pues como sucesor universal del 'Banco CAM' deviene responsable de sus obligaciones frente a terceros, y la legitimación pasiva de la Fundación, ya que las obligaciones como comercializadora de la CAM fueron transmitidas a la Fundación, que la sucedió a título universal en la parte no segregada al 'Banco CAM' (adquirido por el 'Banco de Sabadell'); por ello, la Fundación ha de responder subsidiariamente, aunque la responsabilidad será solidaria en caso de incumplimiento.

En particular, declara en su fundamento jurídico séptimo: ' ... la condena de la Fundación no se hace en su calidad de emisora, sino como sucesora y responsable frente a terceros de las obligaciones de la entidad comercializadora (no se olvide que CAM fue tanto emisora de las cuotas participativas como comercializadora de las mismas). En su virtud, para mantener la condena de la Fundación habría que concluir que es sucesora de CAM en cuanto que comercializadora de las cuotas participativas. Según las operaciones de transformación antes referidas, la Fundación quedó como titular formal de las cuotas participativas, pero no adquirió el negocio financiero de la caja, entre el que se incluía la comercialización y venta a terceros de tales cuotas participativas.

La razón de que no se incluyeran las cuotas participativas en la segregación y traspaso a Banco CAM fue, como se ha dicho, que únicamente las cajas de ahorros podían emitirlas y ser sus titulares, según disponía el Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, sobre cuotas participativas de cajas de ahorros, CAM, ya segregada, fue sucedida por Fundación CAM en los términos previstos en el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros (modificado por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito) y por la Ley 26/2013, de 27 de diciembre de cajas de ahorros y fundaciones bancarias. En particular, el art. 34 y la disposición adicional segunda de esta última Ley preveían como obligatoria la transformación de la antigua caja de ahorros en fundación. Mediante escritura de 28 de marzo de 2014 se produjo la transformación definitiva de CAM en Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social Caja Mediterráneo (Fundación CAM). En dicha escritura se establece que Fundación CAM es sucesora a título universal de todo el patrimonio, activo y pasivo y de todos los derechos y obligaciones y de todas las relaciones y situaciones jurídicas de que era titular la CAM, que en virtud de lo cual quedó extinguida como persona jurídica. Como previamente la CAM había sido objeto de la segregación antes referida, la sucesión universal lo fue en la parte no segregada en su día a favor de Banco CAM.

3.- En tal caso, resulta de aplicación el art. 80 LME(Ley 3/2009 de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles), que bajo la rúbrica 'Responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas', prevé: 'De las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación'.

Por tanto, como tras la primera segregación, CAM siguió subsistiendo hasta la constitución de la Fundación, que la sucedió a título universal en la parte no segregada, debe seguir respondiendo por la totalidad. La sentencia 8/2015, de 3 de febrero, interpretó dicho precepto al decir: 'En un caso como el presente, en que la escisión ha sido parcial, la sociedad escindida sigue respondiendo de las deudas anteriores, aunque hubieran sido traspasadas a una de las beneficiarias, pues esta transmisión de deudas no librera a la anterior deudora, sino que incorpora nuevos obligados'.

En cualquier caso, la responsabilidad de la sociedad escindida, respecto de las deudas anteriores a la escisión y traspasadas a una sociedad beneficiaria, será subsidiaria, solidaria e ilimitada. Pero la subsidiariedad no exige que, previamente a la reclamación frente a la sociedad escindida, se haga excusión de todos los bienes de la beneficiaria, ni siquiera que conste que se le hubiera requerido de pago, sino que tan sólo precisa que se haya producido el incumplimiento de la obligación'.

4.- En consecuencia, las obligaciones de la CAM como entidad comercializadora, derivadas del art. 79 LMV, fueron transmitidas a la Fundación en la forma expuesta. Es decir, en lo que atañe al caso, la obligación de restitución que deriva de la nulidad del contrato de adquisición de las cuotas participativas deberá ser asumida por la Fundación de manera subsidiaria a Banco de Sabadell, sin perjuicio de que, verificado el incumplimiento, su responsabilidad sea solidaria ' Por ello, como indicamos en la repetida sentencia nº 163/19, de 20 de marzo: ' Consecuentemente a lo expuesto, no existe en todo caso la solidaridad pretendida, pues la responsabilidad de la Fundación citada es únicamente subsidiaria respecto de 'Banco de Sabadell'.

Sexto.- Costas procesales de primera instancia.

De conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas procesales de primera instancia a la parte demandada al haber sido estimada íntegramente la demanda.

Séptimo.- Costas procesales de la alzada De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gonzalo , representado por el Procurador D. Miguel Martínez Hurtado, contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2019 recaída en los autos de juicio ordinario nº 12/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Elche, debemos revocar y revocamos dicha resolución, acordando en su lugar la estimación de la demanda interpuesta contra 'Banco de Sabadell, S.A.', representado por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas, y 'Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de la Caja del Mediterráneo', representada por la Procuradora Dª. Cristina Navarro Pascual, declarando la nulidad del contrato de adquisición de cuotas participativas celebrado entre las partes, ordenando la restitución recíproca de prestaciones, y en consecuencia, condenando a 'Banco de Sabadell, S.A.' y 'Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de la Caja del Mediterráneo', en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, a pagar al actor la cantidad de diez mil ciento sesenta y siete euros con cuarenta y cuatro céntimos (10.167'44 €), más los intereses legales devengados desde la fecha de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha, más el interés legal desde su recepción, lo que se concretará en ejecución de sentencia,con imposición a la parte demandada de las costas procesales de primera instancia, sin imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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