Sentencia CIVIL Nº 631/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 613/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 613/2.019

Proc. Origen: Modificación de medidas 254/2.017

Juzgado Origen : Primera Inst. núm. 7 de Huelva (Familia)

Apelante: Dimas

Apelado: Constanza

Ministerio Fiscal

S E N T E N C I A Nº 631

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO

En Huelva, a nueve de octubre de dos mil diecinueve.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Francisco Bellido Soria ha visto en grado de apelación el juicio modificación de medidas núm. 254/17 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva (Familia), en virtud de recurso interpuesto por Don Dimas, representado por la Procuradora sra. Díaz García, asistido por la Letrada sra. Castro Riquelme; es parte apelada Doña Constanza, representada por la Procuradora sra. Díaz Guitart, asistida de la Letrada sra. Medina del Barco y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada, en cuanto que no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 05 de febrero de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva expresa: 'FALLO:SE DESESTIMAla demanda formulada por D. Dimas manteniendo lo acordado en autos nº 839/2011 del Juzgado de 1ª instancia nº 7 de Huelva ; sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.'

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del sr. Dimas, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Ilma. Audiencia Provincial, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-A). El recurso de apelación interpuesto por el progenitor, interesa que: 1º. Debe modificarse la guarda y custodia de la hija que ostenta la madre a favor del padre, al entender que ha habido cambio sustancial de circunstancias, ya que cuando se dictó la sentencia de divorcio, la madre vivía con sus padres y la menor en Madrid desplazándose ocasionalmente a Huelva a visitar a su pareja y amigos. Ahora vive en Huelva al igual que el padre desde 2014, estando la menor al cuidado de sus abuelos maternos en Madrid, acudiendo la madre a verla de manera esporádica como reconocen tanto la hija como la progenitora en el informe psicosocial. La menor tiene que vivir con su padre reclama su custodia y no con sus abuelos, teniendo en cuenta que la madre no convive con ella, sin que sea obstáculo para ello que el padre trabaje, ya que ese supuesto concurre en multitud de progenitores que son ayudados por familiares o terceras personas para atender debidamente a sus hijos. La hija adora a su padre y a la familia extensa de este y se encuentra bien en su compañía.

2º. En contra de lo recoge la sentencia en cuanto al buen cumplimiento del régimen de visitas respecto del padre, ello no es así, hasta el punto de que ha tenido que demandar ayuda judicial para que se cumplieran, siendo la madre la que maneja los períodos de estancia de la menor con su padre a su antojo, no estando salvaguardado el interés de la menor a relacionarse con ambos progenitores.

3º. Por último se alega falta de motivación de la sentencia, ya que a través de sus razonamientos no se permite conocer las razones en las que el juzgador se apoya para desestimar las pretensiones de la demanda.

B). La progenitora se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, al no haber cambiado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para adoptar la medida de guarda y custodia a favor de la madre, además la sentencia ha acogido lo más beneficioso para la menor, que está perfectamente atendida por su madre que vive en Madrid desplazándose a Huelva a trabajar y ver a su pareja, así como por sus abuelos maternos, asiste a colegio bilingüe con excelentes notas, está integrada y ha manifestado su predilección por seguir así. Además su padre no abona los alimentos, tiene otra hija de relación anterior y no puede asegurar que la menor esté bien atendida.

El régimen de visitas se ha venido cumpliendo aunque con ciertas dificultades que solamente están propiciadas por el proceder del progenitor, que hace que la menor no quiera ir con su padre a pasar las vacaciones.

Por último mantiene que es temerario mantener que la sentencia no está debidamente motivada, dado que solamente hay que leerla para mantener lo contrario.

C). El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo, con confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, por ser lo mas beneficioso para la menor.

SEGUNDO.-Lo primero que debe resolverse es la alegación relativa a la falta de motivación de la sentencia que no ha permitido a la parte recurrente conocer los motivos por los que el juzgador ha desestimado la demanda cuando la prueba ha puesto de manifiesto el cambio de circunstancias que propiciaría la estimación de la demanda.

La motivación de la sentencia es una exigencia constitucional contenida en el art. 120.3 de la CE, que se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art 24 de la referida Norma, habiendo razonado de manera reiterada el TS en numerosas ocasiones sobre dicha cuestión (por todas sentencia nº 459/19 de 22 de julio) en el sentido de que ' Hemos declarado en otras ocasiones que 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla' ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , 95/2014, de 11 de marzo , y 759/2015, de 30 de diciembre ).'.

Pues bien, en este caso y de la lectura de la resolución se conocen los motivos por los que el juzgador no ha accedido a las pretensiones de la parte actora con toda claridad, argumentando las razones que le llevan tomar la decisión de no acceder a la demanda de modificación de medidas, como de hecho se trasluce de los motivos de su recurso, por lo tanto este alegato debe ser desestimado por falta de fundamento.

TERCERO.-Entrando a resolver sobre el fondo del recurso, debe decirse que la legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos de familia cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC) y en base a la demanda presentada por el padre y por los razonamientos que contiene la sentencia, se estima que no procede modificar la medida de atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, al padre, por entender que dadas las circunstancias acreditadas a través de la prueba practicada no es lo más beneficioso para la menor hija de los litigantes.

El recurso del progenitor entiende, como se ha dicho, que lo más beneficioso para la menor es que vuelva a Huelva con su padre, al estar de hecho no bajo la guarda y custodia de su madre, sino de sus abuelos paternos en DIRECCION000 (Madrid), ya que la madre reside y trabaja en Huelva desde 2014 residiendo con su pareja, desplazándose de vez en cuando a verla, entendiendo que las circunstancias tenidas en cuenta para atribuir la guarda y custodia a favor de la madre han cambiado de manera sustancial por lo antes expuesto, dado que, si bien, al resolver sobre la guarda y custodia la menor vivía con su madre y los abuelos maternos en la localidad madrileña citada, hace años que la madre no vive con la menor sino con sus abuelos, cuando debe vivir con sus padres.

A fin de resolver las cuestiones que plantea el recurso hemos de partir del principal interés de la menor y de lo que sea más beneficioso para ella, que es lo que debe prevaler sobre cualquier otro interés, como viene manteniendo de manera reiterada el TS y la generalidad de las Audiencia Provinciales, teniendo en cuenta además, la prueba practicada en ambas instancias, tanto personal incluida la audiencia de la menor, como documental y la grabación del juicio, en relación a la guarda y custodia de la menor hija de las partes.

Pues bien, hemos de comenzar diciendo que los progenitores se separaron después de una relación de hecho de varios años de la que nació una hija, actualmente menor de edad (12 años en este mes de NUM000), como consecuencia de la separación se adoptaron medidas respecto de la menor en procedimiento judicial nº 839/11, que terminó por sentencia de 15/01/2013, en la que se atribuyó la guarda y custodia de la menor a su madre teniendo en cuenta que residía en Madrid con los abuelos maternos y que se desplazaba a Huelva a trabajar por temporadas en el sector agrícola y a visitar a su pareja. Los trabajos en el sector agrícola se acreditan con el contenido de su vida laboral unida los autos, que llegan hasta 2018, esto es, poco antes de la emisión de la referida documental.

La menor lleva en esa situación desde 2012, prácticamente siete años, estando escolarizada en DIRECCION000 en un colegio bilingüe, tiene allí su ambiente y amigos, con visitas a su padre, fundamentalmente los períodos de vacaciones escolares, ya que el padre no tiene disponibilidad económica, según declaró a los técnicos que realizaron el informe psicosocial, para poder viajar a Madrid un fin de semana al mes. También puso de manifiesto su precaria situación económica su propio interrogatorio en el juicio, lo incluso podría dificultar la adecuada atención de la menor de estar en su compañía.

El informe pericial unido a las actuaciones realizado por el Equipo Psicosocial de Familia (EPSF), recoge que ya había realizado un estudio a la unidad familiar en noviembre de 2012, haciendo constar que se ha detectado que la situación sigue siendo la misma que entonces, encontrándose la madre ahora con más asiduidad en Huelva con su pareja y para trabajar, yendo a Madrid cuando puede o le parece oportuno, residiendo la menor de manera estable en Madrid con sus abuelos maternos, teniendo cubiertas sus necesidades estando adaptada e integrada en dicho entorno, manifestando su preferencia de seguir como está. Manifiestan madre e hija que cuando comience la secundaria tiene intención de trasladarse a Huelva con su madre y vivir juntas de manera más continuada, concluyendo los técnicos que la menor debe estar bajo la atención directa de la madre, principalmente o de su padre que son los que tienen esa responsabilidad. Sin embargo lo cierto es que esa reflexión general, como dice el juzgador de instancia, debe adaptarse las circunstancias de cada caso, ocurriendo en el que nos ocupa que la menor lleva en esa situación, como hemos dicho, desde 2012, más de la mitad de su vida, habiendo manifestado en la exploración judicial que quiere seguir así, lo que debe tenerse también en cuenta dada su edad próxima a los doce años, las visitas con el padre parece que se han normalizado en el último año y la colaboración de los abuelos no deja de ser eso, contando en todo caso con la supervisión de la madre en los períodos en los que está en Huelva, sin que se haya acreditado un cambio sustancial de circunstancias que propicie el cambio de custodia al padre y que además sea en estos momentos lo más beneficioso para la menor en el ámbito personal, emocional y psicológico.

TERCERO.-Por cuanto antecede el recurso se desestima, lo que conlleva la confirmación de la sentencia.

Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes dada la materia sobre la que versa el proceso y el recurso ( arts. 394 y 398 LEC).

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir en aplicación de lo dispuesto en el apartado noveno de la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Dimas, contra la sentencia dictada el 05 de febrero de 2019 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr.Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva y CONFIRMAR la mentada resolución.

Las costas de la segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.