Sentencia CIVIL Nº 631/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 539/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00631/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36038 42 1 2017 0004414
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000539 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000834 /2017
Recurrente: VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.
Procurador: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL
Abogado: JUAN FRANCISCO GOMARIZ HERNANDEZ
Recurrido: CARRAGORO REIGADA SLU, NEVERAL TACONERA SL , DIRECCION000 CB
Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ , PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ
Abogado: ANTONIO ACUÑA NOGUEIRA, ANTONIO ACUÑA NOGUEIRA , ANTONIO ACUÑA NOGUEIRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 631/19

En PONTEVEDRA, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000834/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de
PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000539/2019, en los que
aparece como parte apelante, VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. JESUS ANTONIO GONZALEZ- PUELLES CASAL, asistido por el Abogado D. JUAN FRANCISCO GOMARIZ
HERNANDEZ, y como parte apelada, CARRAGORO REIGADA SLU, NEVERAL TACONERA SL , DIRECCION000
CB , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, asistidos por el
Abogado D. ANTONIO ACUÑA NOGUEIRA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSE PEREZ
BENITEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 26 de abril de 2.019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador Don Pedro López López, en nombre y representación de 'NEVERAL TACONERA S.L.' y de 'CARRAGORO REIGADA S.L.', como partícipes de ' DIRECCION000 C.B', contra 'VODAFONE ESPAÑA S.A.U', representada por el Procurador Don Jesús González- Puelles Casal y, en consecuencia, debo: 1º.- Declarar resuelto el contrato de suministro de servicio de telefonía suscrito entre las partes, que tenía por objeto las 48 líneas telefónicas relacionadas en el hecho segundo de la demanda.

2º-. Condenar a 'VODAFONE ESPAÑA S.A.U' a indemnizar a 'CARRAGORO REIGADA S.L' y 'NEVERAL TACONERA S.L', en su condición de partícipes de ' DIRECCION000 CB', con la cantidad de 582.445,08 euros, de los que ya han sido abonados 123.872,82 euros, quedando un total pendiente de pago de 458.572,26 euros.

La cantidad objeto de condena devengará el interés legal desde la fecha de interrupción del suministro telefónico (20-12-2010) hasta la fecha de presentación de la demanda y a partir del dictado de la Sentencia el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo en cuenta en el cálculo de los intereses el citado pago ya realizado por la demandada.

Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Antecedentes 1. El objeto del proceso viene constituido por la reclamación de una empresa, contratante de 49 líneas de teléfono con Vodafone, S.A., de los daños y perjuicios sufridos por la finalización unilateral del servicio.

El ámbito de la controversia se ha visto reducido en esta segunda instancia, al permanecer tan solo dos cuestiones esenciales: una de índole fáctico, centrada en la exacta determinación de la historia de la relación jurídica entre las partes, y otra de contenido jurídico, relativa a la forma de determinar la cuantía de la indemnización procedente.

2. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, y condenó a Vodafone a abonar a las demandantes la suma de 458.572,26 euros, más el interés legal de dicha suma desde el 20.12.2010 hasta la fecha de la reclamación judicial.

3. Los hechos del caso se exponen con claridad en el fundamento jurídico de la sentencia de primera instancia: a. DIRECCION000 , C.B. es una comunidad de bienes integrada en la actualidad por las dos empresas demandantes. El objeto de su actividad consiste en la venta telefónica y entrega a domicilio de productos de cosmética. Para llevar a cabo la explotación resultaba necesaria la constitución de un call center, exigente de la contratación de un elevado número de líneas de teléfono. Por este motivo, en julio de 2010 DIRECCION000 CB contrató con Vodafone 49 líneas, a través de un centro de distribución comercial en A Coruña. El 26.11.2010 los originales comuneros de DIRECCION000 , (dos personas físicas), vendieron su participación en la comunidad a las dos sociedades demandantes.

b. El 20.12.2010 Vodafone, sin previo aviso, cortó el suministro telefónico de las líneas contratadas, dejando a DIRECCION000 sin posibilidad de desempeñar su actividad. Tras este hecho, en mayo de 2011, DIRECCION000 presentó reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI), en la que solicitaba el restablecimiento inmediato del suministro y el pago de una indemnización, que habría de calcularse en la forma tasada, prevista en el art. 15 del RD 889/2009, de 22.5, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas. En sus aspectos esenciales la reclamación fue estimada, por resolución de 23.1.2012, reformada en vía de recurso por la propia SETSI, a instancia del cliente, al estimar la pretensión indemnizatoria; ambas resoluciones fueron confirmadas en vía jurisdiccional por sentencia de la Audiencia Nacional de 3.2.2017, desestimatoria del recurso interpuesto por Vodafone. En ejecución de dicha resolución, Vodafone abonó la suma de 135.995,25 euros, que las actoras consideran insuficiente.

c. Con estos antecedentes las demandantes reclamaban como pretensión principal la rehabilitación de las líneas de teléfono objeto del contrato, y subsidiariamente su resolución, en ambos casos con indemnización de los daños y perjuicios, que cuantifican en la suma de 592.992 euros, calculados conforme al citado art. 15 RD 889/2009, de la que habría de deducirse la suma ya abonada por la demandada.

4. Vodafone solicitó en su escrito de contestación la íntegra desestimación de la demanda. Tras insinuar la existencia de una actuación fraudulenta por parte de las sociedades demandantes, la oposición alegaba: a) la ilicitud de la causa de los contratos de suministro de telefonía; b) la íntegra satisfacción de la indemnización fijada en las resoluciones administrativas; c) la corrección de la decisión del corte de suministro, basado en el previo incumplimiento por la cliente de su obligación de pago; d) la imposibilidad de rehabilitación de las líneas extinguidas; e) la inaplicación al caso de la indemnización prevista en el RD 889/2009; y f) la falta de acreditación de la causación de daños y perjuicios.

La sentencia de primera instancia.

5. La sentencia desestima la alegación sobre la causa ilícita, sobre la base de la constatación de la falta del más mínimo soporte probatorio de los hechos y de las sospechas que se relataban en el escrito de contestación.

En el fundamento jurídico tercero se justifica la apreciación judicial de que el corte del suministro del servicio el 20.12.2010 resultó injustificado. Para ello la sentencia parte del contenido de las resoluciones de la SETSI y de las condiciones generales aplicadas por la demandada, y en especial del dato de hecho de que la operadora no había preavisado de su decisión, como es exigencia de la normativa sectorial, y corrobora dicha apreciación con el resultado de las declaraciones de dos testigos, trabajadores de la empresa distribuidora de Vodafone.

En particular, la sentencia rechaza la alegación de que el corte de suministro de diciembre de 2010 hubiera venido motivado por el impago del precio por parte del cliente.

6. Resulta de interés detenerse en los fundamentos cuarto y quinto de la sentencia, en la medida en que justifican la desestimación de la alegación de Vodafone de que el servicio fue rehabilitado en abril de 2012, en cumplimiento de las resoluciones administrativas, y que fue cancelado definitivamente a causa del impago de la nueva facturación generada por las líneas rehabilitadas (por importe de 12.122,43 euros). La sentencia rechaza valor probatorio a las facturas aportadas por Vodafone, acreditativas de la deuda, por diversas razones: saltos temporales en la facturación y, sobre todo, por la contraprueba aportada por la demandante, consistente en un informe pericial elaborado por dos ingenieros, en el que se concluye la existencia de irregularidades en la facturación. El argumento se refuerza con la referencia a las declaraciones testificales de los empleados de la empresa distribuidora, Sr. Manuel y Sra. Luz , quienes sostuvieron la incorrección de las facturas al no discriminar los tipos de tarifas contratados.

7. La sentencia hace también referencia, -para justificar la conclusión de que el servicio nunca fue rehabilitado después de su interrupción en diciembre de 2010-, a una resolución de la SETSI de 17.3.2017, en la que se hizo constar que el servicio todavía no había sido restablecido, y a dos requerimientos remitidos por DIRECCION000 a Vodafone a fin de que el suministro telefónico fuera rehabilitado, así como a una nueva denuncia dirigida por DIRECCION000 al servicio correspondiente de la Xunta de Galicia, en el que se quejaba de la persistencia de la interrupción del suministro. Y finalmente el argumento se refuerza con el rechazo, -a partir de las declaraciones de los mismos testigos-, de la prueba documental aportada por Vodafone en justificación del hecho de que, tras la rehabilitación del servicio en abril de 2012, se emitió nueva facturación respecto de nuevos consumos.

8. El fundamento jurídico sexto de la sentencia razona la apreciación de la existencia de perjuicios a consecuencia del incumplimiento unilateral injustificado de Vodafone y, finalmente, en el fundamento séptimo la sentencia justifica la procedencia de la aplicación del sistema tasado de indemnización de la norma reglamentaria, razonando sobre la base de una sentencia recientemente dictada por la sección 6ª de este mismo órgano provincial.

Recurso de apelación formulado por la representación de Vodafone, S.A.

9. Como se anticipaba, el recurso se estructura sobre la base de dos motivos de impugnación: a) la situación fáctica representada por la rehabilitación de las líneas en abril de 2012, con continuación de la prestación del servicio y correspondiente facturación, y su interrupción definitiva por impago en junio de 2013; y b) la cuestión jurídica relativa a la aplicabilidad del sistema de indemnización tasada del art. 15 del RD 899/2009, por el que ha optado la sentencia, o por las normas generales de la responsabilidad contractual.

10. En la tesis demandada, el pago de la suma de 123.872,82 euros indemnizó todos los daños sufridos por DIRECCION000 , CB, correspondiéndose con la indemnización prevista en el art. 15 de la norma reglamentaria, tomando como día inicial el de la primera interrupción del servicio en diciembre de 2010, y como día final el 15.6.2013, fecha de resolución del contrato por impago, todo ello en cumplimiento de la resolución dictada por la SETSI.

11. El primer motivo del recurso parte, por tanto, de dos premisas esenciales: que en abril de 2012, en cumplimiento de la resolución de la SETSI se procedió a la rehabilitación de los contratos, reanudándose el suministro, y que el impago de la facturación generada a partir de tal momento fue lo que determinó la resolución definitiva de los contratos en junio de 2013. El desarrollo argumental del recurrente parte de imputar a la sentencia haber errado en el proceso de valoración de la prueba, en particular por la falta de atribución de fehaciencia probatoria a la documentación de facturación generada por Vodafone, y por el hecho de haber rechazado su valor probatorio sobre la débil base del testimonio de dos testigos. El recurso insiste en el carácter no manipulable de los sistemas de facturación de la operadora, y el cumplimiento de altos estándares de calidad, auditados por terceros.

12. Sobre esta base, el recurso insiste en que la resolución de la SETSI de 23.1.2012, que ordenó la reposición del servicio, fue voluntariamente cumplida por Vodafone, como lo acredita las facturas emitidas desde el 22.5.2012 hasta el 22.2.2013, que generaron un cargo de 12.126,44 euros. El recurso rechaza los argumentos de la sentencia, e insiste en los siguientes datos de hecho, justificativos de la rehabilitación de los contratos: a) que el 12.6.2012 DIRECCION000 solicitó y obtuvo un cambio de facturación, pasando de la tarifa ' plan 5 horas' y de la tarifa ' plan 5h+tiempo libre', al denominado ' plan de empresa 10+módulo de fin de semana', en 39 de las líneas contratadas, pasándose a partir de ese momento a facturar con arreglo al nuevo sistema contratado (vid. documento 31 de la contestación); b) la corrección de la facturación y la falta de valor probatorio del dictamen pericial de parte, como se desprendería de la declaración de tres testigos; y c) que el hecho de la rehabilitación del servicio se recoge en la propia sentencia de la AN, que confirmó las resoluciones de la SETSI.

13. Sostiene el recurso que tras la rehabilitación de las líneas DIRECCION000 no efectuó pago alguno, generándose la deuda por el importe antedicho, lo que determinó el ejercicio de la facultad resolutoria por parte de Vodafone, desactivándose el suministro por falta de pago el 15.6.2013, en cumplimiento de lo establecido en la condición general 6ª, último párrafo, que no exige del operador preaviso alguno. Como apoyo jurídico de tal afirmación se sostiene que el preaviso exigido por el art. 19 del RD 899/2009 no resulta de aplicación al caso, pues tan solo regula la interrupción definitiva del servicio desde una ubicación fija, no la prestación de servicios de telefonía móvil.

14. El segundo de los motivos del recurso versa sobre la inaplicación al caso de la citada norma reglamentaria, por dos razones esenciales: a) porque el ámbito objetivo de la norma viene limitado a los procedimientos administrativos iniciados por los usuarios finales; y b) porque el precepto tan sólo se aplica a las interrupciones temporales del servicio, pero no a los ceses definitivos y, como el propio art. 15 prevé, tampoco a los casos de incumplimientos graves del abonado, como la mora en el pago.

15. Ello así, concluye la recurrente que al resultar inaplicable la indemnización objetiva prevista en el precepto reglamentario, el actor debía probar todos los requisitos para el éxito de la acción indemnizatoria por responsabilidad contractual, lo que no sólo no habría conseguido en el proceso, sino que la prueba acreditaría que no se causó perjuicio alguno.

Valoración del Tribunal 16. Como se ha venido exponiendo en los anteriores apartados, el objeto del proceso en segunda instancia ha quedado reducido, en comparación con el planteamiento inicial de la controversia en el primer grado de la jurisdicción. Lo que se cuestiona en esta alzada atañe a dos aspectos de la cuestión litigiosa: al análisis de una cuestión de hecho, que nos obligará a un nuevo examen de todo el material probatorio aportado al proceso y, en segundo lugar, al examen de una cuestión jurídica, sobre los requisitos necesarios para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio por responsabilidad contractual del operador Vodafone. Ambas cuestiones se examinan a continuación, en el bien entendido que la Sala asume con plena jurisdicción la función de valoración de la totalidad del material probatorio practicado en primera instancia.

17. Los presupuestos fácticos del litigio han quedado fijados en el apartado 3 de la presente resolución. El origen de la controversia se sitúa el 20.12.2010, cuando la operadora cortó el suministro sin preaviso, por razones que llegan indiscutidas a esta alzada, pues tal hecho fue considerado como una conducta antijurídica, generadora del derecho de indemnización, por las resoluciones administrativas. La cuestión estriba ahora en determinar si el pago voluntario de la indemnización por Vodafone extinguió su responsabilidad, como sostiene el recurrente, o si se siguió generando un perjuicio indemnizable; y para ello deberemos analizar, en primer término, si la operadora dio cumplimiento voluntario a las resoluciones administrativas, -confirmadas en vía jurisdiccional-, rehabilitando las líneas contratadas en abril de 2012, o si por el contrario la reanudación del servicio nunca se produjo. La reconstrucción histórica de lo acontecido no resulta fácil, debido a la existencia de un conjunto de hechos y de indicios que resultan contradictorios.

18. El examen de las vicisitudes del procedimiento administrativo permite dejar constancia de los siguientes hechos, acreditados con la documentación aportada al proceso: a. En la resolución de 10.2.2015, resolutoria del recurso formulado por la cliente contra la primera resolución de la SETSI, se hace constar que Vodafone desatendió dos requerimientos realizados por la Administración para que justificara la rehabilitación del servicio, tras el corte producido en diciembre de 2010 (vid. folio 128); por ello, la resolución acordó la procedencia de la indemnización, que habría de cuantificarse en fase de ejecución sobre la base del art. 15 del RD, ' por cada una de las líneas suspendidas y durante el período de suspensión de cada una de ellas, comprendido entre diciembre de 2010 y la baja definitiva con Vodafone'. Sin embargo, la SAN de 3.2.2017, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la operadora, hace constar como antecedente que Vodafone sí realizó alegaciones al recurso formulado por la cliente contra la primera resolución de la SETSI, en las que indicó que las líneas habían sido rehabilitadas. El 17.3.2017, a instancia del cliente, la SETSI dictó resolución declarando ' no cumplida en sus propios términos la resolución de fecha 13.2.15, debiendo el operador reponer el servicio sin coste para el reclamante, siempre que el reclamante no hubiera solicitado la baja del mismo'.

b. El examen de la documentación acompañada con la demanda también pone de manifiesto cómo el pago voluntario de la indemnización tampoco resultó sencillo, pues según la operadora, el cliente no facilitaba el número de cuenta para efectuar el ingresos (vid. escrito dirigido por Vodafone a la SETSI el 27.4.17, folio 186); el ingreso se realizó finalmente el 8.11.17 (folio 154), por el importe de 123.872,82 euros; según la propia operadora, esta suma se calculaba desde diciembre de 2010 (fecha del corte), hasta la ' cancelación definitiva con Vodafone'.

c. Los días 8.5.2017 y 5.6.2017 el cliente remitió sendos requerimientos a Vodafone para que, en cumplimiento de la resolución judicial, procediera a la rehabilitación de las líneas (folios 142 y ss., 151 y ss.), requiriéndoles el pago de una indemnización por importe de 776.160 euros.

d. El 12.5.2017 el cliente presentó escrito ante la SETSI denunciando que no se había reanudado el servicio, por lo que se solicitaba la ejecución de la resolución administrativa firme; el 21.8.2017 DIRECCION000 desistió de continuar con la ejecución, al haber optado por la vía jurisdiccional civil.

e. Al folio 701 se ha aportado un listado por la propia operadora de las fechas en las que se procedió a la restitución de las líneas a la operadora titular, Movistar, en mayo y junio de 2015.

19. Por tanto, de esta documentación no puede dejarse probado que hubiera rehabilitación de las líneas en junio de 2013. Pero frente a ello, Vodafone sostiene que el servicio se rehabilitó, sobre la base de dos hechos esenciales: a) del conjunto de facturas emitidas mensualmente a partir del 22.5.12, hasta el 22.2.2013, que generaron cargos por uso de las líneas rehabilitadas, por un importe impagado final de 12.126,44 euros, que dio base a la resolución definitiva de los contratos; y b) por el cambio de facturación solicitado por el cliente el 12.6.12, hecho demostrativo de una ' interacción' del cliente con la operadora, carente de sentido si el servicio nunca se hubiera reanudado. Ambos hechos se han pretendido acreditar a través de la prueba documental, -facturas y 'pantallazos' del sistema informático-, y a través de testigos. Se ha contado también con la contraprueba aportada por la demandante, que ha intentado convencer de la insuficiencia probatoria documental.

20. Las facturas, como de sobra es sabido, son documentos privados, confeccionados unilateralmente por el prestador del servicio, de manera que por sí solas carecen de fehaciencia probatoria, ni siquiera cuando cumplen con todos los requisitos fiscales. Su valoración debe realizarse con arreglo a las reglas de la sana crítica, en el contexto del conjunto de las pruebas aportadas; negada su autenticidad, la parte proponente deberá acudir a medios de prueba complementarios para acreditar la realidad del servicio o de la prestación facturada y su importe, como por ejemplo la declaración de testigos, la constancia documental en las cuentas anuales, etc. Ni siquiera ante la Administración tributaria las facturas constituyen medio privilegiado de prueba, habiendo clarificado la reforma operada por la Ley 34/15 en el art. 106 LGT, último párrafo, la exigencia de que el obligado tributario aporte pruebas sobre la realidad de las operaciones facturadas. Por tanto, desde esta consideración, la insistencia de Vodafone en el carácter privilegiado de las facturas como medio de prueba de la efectiva prestación del servicio no puede compartirse. En la tesis demandada, como quiera que las facturas son creadas automáticamente a partir de los datos introducidos en el sistema informático, y como quiera que éste resulta inmodificable y alcanza altas cotas de seguridad, -al punto de que se somete a la certificación de auditores externos-, los documentos emitidos por Vodafone deben contar con una apariencia de veracidad. El razonamiento no es aceptable. Las facturas y los documentos que las acompañan no constituyen una suerte de prueba pericial ni gozan de presunción de veracidad, de manera que inviertan la carga de la prueba, y sea el cliente el que tiene que contraprobar con eficacia. En el fondo, bajo el argumento está implícito un punto de vista que confronta con el principio constitucional de igualdad, de suerte que las grandes empresas, con sistemas informáticos sofisticados, deben gozar de una presunción de veracidad en sus manifestaciones frente a los clientes con los que operan. El caso sometido a enjuiciamiento resulta, en cierto modo, paradigmático sobre la debilidad de estas posición de principio, al haberse introducido por medio de otros elementos probatorios dudas razonables sobre la supuesta fehaciencia de la facturación y de los ' pantallazos' del sistema.

21. En efecto, no se trata tanto de dudar de la veracidad de los documentos, sino de constatar que, una vez rechazados fundadamente por la parte contraria, no se han visto corroborados eficazmente con ninguna circunstancia periférica. Los testigos de la parte demandante contradijeron de forma contundente la tesis de Vodafone. D. Manuel y Doña Luz fueron empleados de Vodafone, y no se puso de manifiesto circunstancia alguna que comprometiera su imparcialidad subjetiva. Ambos fueron singularmente contundentes en sus manifestaciones. Ambos cuestionaron de forma unívoca el documento obrante al folio 815, que es el pantallazo del sistema sobre el cambio de facturación, en el que aparece, a la derecha, una columna sombreada que según los testigos debía clarificar los números de teléfono a los que se había enviado el correspondiente preaviso sobre el cambio de plan. La prueba de tal hecho no resultaba difícil, pues constando el dato de identificación del trabajador que recogió la petición, hubiera bastado su citación como testigo para que contrastara la veracidad de la información y para aclarar el hecho de si el cambio de tarifación afectaba a las 49 líneas o sólo a algunas de ellas. La facturación del suministro durante el período comprendido entre abril de 2012 y junio de 2013 presenta numerosas dudas, que hacen dudar del valor probatorio de las facturas.

Los dos testigos citados fueron igualmente contundentes a la hora de afirmar la imposibilidad de que se pueda facturar por una misma llamada dirigida a ocho números simultáneamente; y sobre este hecho, las declaraciones de los testigos del demandado, en particular las del manager de operaciones de facturación, Sr.

Severiano , resultaron inconsistentes. También informaron sobre la imposibilidad de facturar conjuntamente, en el mismo código de cliente, planes de tarifación incompatibles, como lo fueron los que supuestamente contrató DIRECCION000 (cambio de tarifa plana a un sistema de cuota más precio de llamada); si, como defendía la operadora y refleja el pantallazo, todas las líneas se cambiaron al plan empresa, no se entiende por qué se siguió facturando en algunas líneas con tarifa plana. La testigo Sra. Luz se mostró conocedora del sistema de facturación, -fue supervisora de zona de la operadora-, y debe decirse que la contundencia de sus manifestaciones contrastó con el testimonio, dubitativo y evasivo en ocasiones, de los testigos de Vodafone, Sres. Jose Manuel y Severiano . Estas dudas trascienden al certificado de facturación emitido por el Sr. Jose Manuel como director de operaciones; los testigos insistieron en la afirmación, en apariencia razonable, de que cuando no hay servicio y se corta el suministro, se deja de facturar al cliente; así habrían sido las cosas cuando el 15.6.13 se dejó de facturar por un supuesto impago, pero el propio documento aportado por Vodafone (folio 704) demuestra que la portabilidad de las líneas a la operadora de origen no tuvo lugar hasta dos años después, lo que carece de explicación, tanto más cuanto que ambos testigos afirmaron que en un plazo no superior a dos meses de 'congelación' las líneas se devuelven a la operadora titular, y que las líneas se dan de baja definitiva cuando se devuelven al operador de origen.

22. La cuestión se completó con las pruebas periciales, que fueron conformes con las opiniones de los testigos de la demandante, -en afirmaciones que los testigos de la demandada no supieron contrarrestar-, sobre la existencia de saltos en la facturación, y sobre la repetida imposibilidad de facturación en una sola cuenta cliente de tarifas en apariencia incompatibles. La demandada no aportó ninguna prueba complementaria para despejar las dudas creadas por la actora sobre las irregularidades de las facturas emitidas durante el período tras el cual supuestamente Vodafone rehabilitó las líneas. Si ello se contrasta con la información que se obtiene de los documentos a los que se ha hecho referencia en el anterior apartado 19, la conclusión que se obtiene es la misma a la que llega la juez de primera instancia, consistente en que la rehabilitación del servicio hasta junio de 2013, así como la existencia de una deuda por importe de 12.122,43 euros, queda como hecho no probado. Y a esta conclusión puede añadirse la falta de constancia de la existencia del preaviso de resolución contractual que cabalmente debería haberse cursado para dar fundamento a la facultad resolutoria por impago, tal como exigía la estipulación 6 de las condiciones generales (vid. folio 702), y tal como impone el art. 7 del RD 899/2009, (como se verá, la referencia al art. 85.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias no es pertinente, al no ostentar la demandante la condición de consumidora, aunque sí de usuario final).

23. En consecuencia, queda probado que tras las resoluciones de la SETSI, y su confirmación por la sentencia de la AN, Vodafone no dio cumplimiento a la obligación de rehabilitación de las líneas, que se mantuvieron sin servicio hasta la baja definitiva en las fechas que expresa el documento obrante al folio 704. Y esta resolución fue antijurídica, al no cumplir la obligación de preaviso y al no acreditarse, aún antes, que la facultad resolutoria se basara en el incumplimiento de la obligación de pago por el abonado. Por tanto, el pronunciamiento resolutorio contenido en el apartado 1º del fallo de la sentencia de instancia debe verse confirmado.

24. En consecuencia, procede analizar a continuación la segunda cuestión que plantea el recurso, atinente al criterio que debe adoptarse para fijar el importe de la indemnización justa ante el incumplimiento contractual de la operadora.

La cuantificación de la indemnización derivada del incumplimiento resolutorio.

25. La resolución injustificada del contrato otorga al contratante perjudicado por la conducta antijurídica del incumplidor un derecho a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, y al pago de los intereses ( art.

1124 del Código Civil). El demandante considera que esta indemnización, en el concreto sector en el que se opera, presenta un carácter tasado, debiendo regularse imperativamente por el sistema previsto en el art. 15 del RD 899/2009, de 22.5. Por el contrario, el apelante sostiene que el derecho al resarcimiento debe someterse a las reglas generales de la responsabilidad contractual, conforme a lo previsto en los arts. 1106 y 1107 del Código Civil, exigentes de la prueba del perjuicio y de la relación causal con la conducta incumplidora.

26. La cuestión resulta compleja y, salvo error, no existen antecedentes jurisprudenciales, más allá de la repetida sentencia de la sección 6ª de esta Audiencia Provincial. La resolución recurrida ha reproducido la argumentación de dicha resolución para concluir en favor de la tesis demandante, llegando así al importe de la indemnización que se solicitaba en la demanda, sobre la base de un dictamen pericial que exponía la forma de cuantificar el daño con arreglo a la norma reglamentaria.

27. La existencia de baremos indemnizatorios en Derecho privado constituye una excepción al sistema general de determinación de la restitutio in integrum, normalmente ligado al establecimiento de sistemas de responsabilidad objetiva; en otros casos, la norma positiva establece sistemas de fijación de indemnizaciones mínimas debido a la exigencia de una singular protección de determinados derechos especiales. El quantum de la indemnización generalmente corre parejo al problema del cuándo se indemniza. La cuestión estriba en determinar si los daños derivados de los incumplimientos del contrato de suministro telefónico por parte del operador se someten en todo caso a esta forma de responsabilidad y deben indemnizarse de manera tasada.

28. El RD 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas transpone al Derecho patrio la Directiva del servicio universal, 2002/22/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7.3.2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas. Consideramos que asiste la razón al apelante cuando subraya que las normas en presencia tienen un ámbito objetivo específico, tendente a garantizar el servicio universal, esto es, la prestación de un determinado conjunto mínimo de servicios a todos los usuarios finales, a un precio asequible; su exigencia básica es proporcionar a todos los usuarios que lo soliciten una conexión a la red asequible, ('...[e]sta exigencia se limita a una única conexión a la red de banda estrecha cuyo suministro pueden limitar los Estados miembros...', vid. considerando 8 de la Directiva). La norma alude reiteradamente a los derechos mínimos de los consumidores; así por ejemplo, en el considerando 16 se alude a la exigencia de protección de los usuarios frente a la desconexión inmediata de la red por impago de una factura, y a la obligación de mantenimiento del servicio, -considerado como esencial-, cuando existan litigios entre la operadora y el usuario consumidor; el considerando 31 establece requerimientos mínimos sobre el mantenimiento de la calidad de los servicios a los usuarios finales. En esta línea, el art. 20, en su apartado 2, f) exige a los Estados miembros que garanticen a los consumidores ' los mecanismos de indemnización y reembolso aplicables en caso de incumplimiento de los niveles de calidad de los servicios contratados'.

29. El RD 899/2009, -cuyo ámbito de aplicación, según su art. 2, incluye a los usuarios finales, sin perjuicio de la compatibilidad de sus reglas con las normas específicas de protección de los consumidores-, fija como objetivo el establecimiento del servicio universal de telecomunicaciones, que garantiza unas prestaciones mínimas a todos los ciudadanos, a un precio asequible y con un nivel de calidad determinado, y en este sentido reconoce a todos los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas una serie de derechos, entre ellos el de ser indemnizados en caso de interrupción del servicio, fijándose a tal efecto reglas especiales para la determinación de la cuantía de la compensación. El análisis de los arts. 15 y 16 (este último para los servicios de acceso a internet) revela que su ámbito de aplicación se ciñe a las interrupciones temporales del servicio telefónico y, en línea con los objetivos antedichos, fija un sistema de responsabilidad objetiva, en el que el derecho al resarcimiento surge con la sola interrupción temporal del servicio (de indemnización ' automática' se califica el sistema, procedente, con alguna modulación, incluso en casos de fuerza mayor), a salvo de incumplimientos graves por parte del abonado, por fraude o mora en el pago. Por esta razón, la norma prevé la compatibilidad de la indemnización tasada y objetiva con las reglas generales de la responsabilidad por daños, según establece el art. 18.

30. La sentencia de la sección 6ª de la AP de Pontevedra no declara la aplicabilidad imperativa del RD a los casos en los que hayan de determinarse indemnizaciones por incumplimientos del operador. La lectura de dicha resolución, -que contempla una hipótesis de hecho no exactamente coincidente, aunque sí similar a la que ahora ocupa, y en la que el hecho del incumplimiento venía como pronunciamiento firme de la instancia-, pone de relieve que su objeto se limitaba a fijar los días inicial y final del cómputo de la indemnización con arreglo al sistema del art. 15, pero precisamente porque la aplicabilidad de dicha norma venía también consentida de la primera instancia. Por tanto, la sentencia no cuestiona que la indemnización, -insistimos, procedente por hechos similares a los aquí examinados-, deba cuantificarse con arreglo al RD, precisamente porque la operadora demandada no había recurrido el pronunciamiento del juez de instancia en el que se había decidido dicha forma de cuantificación. Por tanto, la situación dista de la que ahora se enjuicia, donde precisamente se nos pide que nos pronunciemos sobre la vinculación imperativa a aquellas reglas.

31. Y en esta tesitura, la Sala considera que las reglas de determinación del quantum indemnizatorio del art.

15 del RD 899/2009 no resultan aplicables al litigio, por tres razones esenciales: a) porque, como se ha visto, la finalidad de la Directiva, y del RD, no es la de cuantificar las indemnizaciones ante los incumplimientos del operador, fuera del ámbito objetivo previsto en su art. 2, sino la de fijar una indemnización básica automática por interrupción del servicio; b) los criterios indemnizatorios del RD revelan que su finalidad no es tanto indemnizar un daño como garantizar la prestación del servicio, al tomar como referencia no el perjuicio sufrido por el cliente, sino la facturación medida con el operador, o la cuota mensual de abono; y c) porque la propia norma establece la obligación de responder por los daños causados a los usuarios finales con arreglo a la normativa civil general, ajena a principios de responsabilidad objetiva, opción seguida expresamente por la demandante, como puso de manifiesto ante las instancias administrativas. Consideramos que en este sentido deben entenderse las referencias contendidas en el condicionado general de los contratos, cuando aluden al presupuesto de hecho de la ' interrupción temporal' como hecho determinante de la procedencia de la indemnización reglamentaria, no contemplando, por tanto, la indemnización por otros incumplimientos contractuales, en particular, el cese definitivo y unilateral en la prestación del servicio.

32. En consecuencia, la indemnización en vía civil debe determinarse con arreglo a las normas generales de la responsabilidad contractual, exigentes de la acreditación del hecho antijurídico, del daño, y de la relación causal, con el objetivo de situar al acreedor en la medida de lo posible en la misma situación que tendría si no hubiera tenido lugar el incumplimiento del deudor, comprendiendo tanto el daño efectivamente causado como el lucro cesante. El acreedor debe determinar el daño indemnizable y su extensión, ofrecer criterios ciertos para su determinación, y acreditar la existencia de una relación de causalidad entre el incumplimiento resolutorio y el daño alegado. El solo incumplimiento no genera obligación de resarcir, -insistimos en que operamos fuera de la norma reglamentaria-, y la prueba del daño, según reiterado parecer jurisprudencial, incumbe al demandante.

33. Es peculiaridad del caso el hecho de que el demandante se ha limitado a dar por supuesta la aplicación de los criterios indemnizatorios derivados de la repetida norma reglamentaria. De otra parte, como se ha dejado dicho, la demandante ya ha obtenido una indemnización, calculada con arreglo a la norma reglamentaria, por importe de 135.995,25 euros. Correspondía acreditar a la actora que la prolongación en el cese de la prestación generó un daño superior al importe ya percibido. En este sentido, la demanda se mostraba extraordinariamente parca en su argumentación, y constatamos que tampoco el informe pericial que daba soporte a la indemnización reclamada suple esta deficiencia. La alegación sobre la existencia del perjuicio se remite a referencias generales sobre el hecho de que una actividad de venta de productos cosméticos a través de un call center para el que se contrataron 49 líneas de teléfono supuso inevitablemente la paralización de la explotación del negocio.

34. Consideramos que, desde la consideración de las normas de distribución de la carga probatoria, resultaba tarea sencilla para la parte actora el acreditar la realidad del perjuicio sufrido, ofreciendo al tribunal criterios de valoración para determinar el importe de la indemnización justa. En el caso de sociedades mercantiles que desarrollan una actividad empresarial, la aportación de las cuentas anuales, en particular de la cuenta de pérdidas y ganancias, resulta el documento en cierto modo natural o habitual para acreditar los resultados de la explotación, junto con otras magnitudes que la parte hubiera querido someter a nuestra consideración.

Nada de esto se ha realizado, constando incluso que las dos sociedades que pasaron a integrar la comunidad demandante no presentan a depósito cuentas en el Registro Mercantil.

35. De otra parte, compartimos el criterio de la demandada respecto de la exigencia impuesta por el Derecho a quien ha sufrido un daño, de realizar todas las actividades que, según las circunstancias del caso, resulten necesarias para aminorar sus consecuencias. El deudor no es responsable de los daños o pérdidas sufridas por el acreedor cuando éste contribuye a agravar los efectos del incumplimiento, o cuando el acreedor pudo haber reducido sus pérdidas llevando a cabo una conducta razonable. Desde la experiencia común puede afirmarse que el corte del suministro telefónico por un operador encuentra solución con la contratación de la línea con otra compañía que preste idéntico servicio. Ante el corte del suministro de las líneas en 2010 no consta intento alguno por parte de la demandante de intentar sustituir la prestación por la contratación con un tercero; es cierto que la parte ha preguntado a los testigos sobre las posibles dificultades que se afrontarían en la hipótesis de una nueva contratación, pero aquéllos contestaron con referencias generales, en el sentido de que si un abonado incurre en mora o tiene problemas con un operador, se entra en una suerte de ' lista negra', que dificultaría el alta en otras compañías. Por razonable que pudiera resultar tal explicación, consideramos que resultaba exigible al actor el haber efectivamente intentado la minoración del daño, en lugar de confiar en la creencia de la dificultad de la nueva contratación. Ello así, no puede la demandante imputar a la demandada la total paralización de la actividad económica desde el 20.12.2010 hasta la baja definitiva de las líneas o, incluso, hasta la fecha de la interposición de la presente demanda. Consideramos que no existe relación causal entre el corte de suministro y un cese, acaso definitivo, por la entidad demandante en el ejercicio de su actividad económica.

36. En consecuencia, no acreditada la causación del daño, y, en todo caso, no habiéndose aportado el más mínimo elemento para su valoración por el tribunal, la demanda debió verse desestimada.

37. La dificultad de determinación fáctica que el caso presentaba, junto con las dudas jurídicas representadas por la aplicación de la normativa administrativa en la vía civil, unido al hecho de la ausencia de precedentes jurisprudenciales sobre la cuestión, fundamentan la decisión de no imposición de costas.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de VODAFONE, S.A.U. contra la sentencia dictada el día 26 de abril de 2.019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra, recaída en autos de juicio ordinario registrados bajo el número 834/17 , y en consecuencia revocamos dicha resolución, y en su lugar desestimamos la demanda presentada por la representación procesal de CARRAGORO REIGADA S.L., NEVERAL TACONERA S.L. y DIRECCION000 CB sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias. Procede la restitución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Notifíquese con instrucción de recursos.