Sentencia CIVIL Nº 631/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 298/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000298/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.631/19
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: D.CARLOS ESPARZA
OLCINA DÑA. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a siete de octubre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso [MMC] nº 000984/2016, seguidos ante el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una
como Apelante, D. Ramón representado por el Procurador D. JORGE NAVARRO BARAHONA y defendido
por la Letrada Dª. MARIA LUISA VILLORA ALCALA y de otra como Apelada, Dª. Lorenza , representado
por la Procuradora Dª. Mª ANGELES MONTORO CERVERO y defendido por el Letrado D. DAVID DONNAY
GARCIA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 02-03-2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Desestimar la demanda de modificación de medidas presentada por el procurador D. Jorge Navarro en nombre y representación de Ramón , debiéndose mantener el régimen de custodia establecido en la sentencia de fecha 12 de abril de dos mil once.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Ramón se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 02-10-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen un hijo en común, llamado Teodoro nacido el día NUM000 -2009, habiendo quedado fijadas las medidas relativas al mismo en sentencia de divorcio de aquellos, que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 en fecha 12 de abril de 2011 en autos 192/10, en la que, según lo acordado por las partes, se dispuso un régimen de custodia materna con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 18,30 del domingo en que sería reintegrado al domicilio materno, dos visitas intersemanales sin pernocta, y una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 300 euros mensuales.

El progenitor presentó demanda de modificación de medidas en la que interesó que se dispusiera un régimen de custodia compartida por semanas alternas, por considerar que era el mas beneficioso para el hijo que tenía un nuevo hermanito por parte de padre, sin fijación de pensión de alimentos, debiendo ambos progenitores proporcionar alimentos al hijo cuando lo tuvieran consigo.

La progenitora demandada se opuso a la demanda, por considerar que el régimen de custodia que se había pactado en su día era el mas beneficioso para el menor así como que el progenitor no cumplía en muchas ocasiones las visitas por lo que resultaba dudoso que estuviera en condiciones de asumir las obligaciones propias de la custodia compartida.

La sentencia desestimó la demanda y mantuvo el régimen de custodia que se había establecido en la sentencia de 12 de abril de 2011, atendido el resultado de la prueba practicada, singularmente la pericial que consideró que un cambio de régimen de custodia sería perjudicial para el menor.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por el demandante, con la pretensión de que se disponga según lo que había solicitado en su demanda en cuanto a la custodia compartida e introduce en el recurso una pretensión nueva, consistente en que se disponga una ampliación del régimen de visitas a una intersemanal con pernocta en las semanas en la que el fin de semana el menor está con el padre y a dos en las otras semanas.

Por lo que se refiere a la pretensión principal, ha de resolverse tomando en consideración el criterio jurisprudencial sobre la materia. Así, se indica en la STS de 24 de mayo de 2016 '

CUARTO.- A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'. Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto'.

En el presente caso la prueba pericial psicológica practicada por perita judicial fue concluyente en rechazar que fuese favorable a los intereses del menor que se realizase un cambio en el régimen de custodia que se venía aplicando en virtud de lo dispuesto en la sentencia que se dictó en fecha 1 de noviembre de 2015, según lo convenido por las partes, siendo éste de custodia materna. Señala que la progenitora ha mantenido una actitud flexible en cuanto a las visitas y favorecedora de la relación paterno-filial. La perito también tomó en consideración que el progenitor no dispone de familia extensa que le ayude en el cuidado del hijo, pues reside en Gales, y su actual pareja trabaja y tiene un niño pequeño que cuidar por lo que difícilmente podría asumir el cuidado de Teodoro , mientras que la progenitora vive con su madre y dispone de su ayuda.

Ademas, el menor manifestó a la perito ciertas actitudes paternas que indican falta de conciencia de las necesidades del hijo y dificultan un apego seguro como la de no llamarle por teléfono, lo que le hace dudar del cariño de su padre.

Por todo ello procede mantener el régimen de custodia sin acceder a la modificación solicitada, al no estimarse beneficiosa para el menor.



TERCERO.- Respecto de las visitas intersemanales, cierto es que en la demanda no se propuso nada al respecto dado que se pidió únicamente un régimen de custodia compartida, pero es una pretensión que puede estimarse implícita.

Procede fijar visitas interesemanales con pernocta, que no se dispusieron originariamente en atención a la escasa edad del hijo. Pero se toma en consideración que han de disponerse con la finalidad de que el menor esté en compañía del progenitor en los días en que se dispongan, no de otras personas, dada la falta de apoyos por parte del progenitor, por lo que no se estima conveniente disponer que la intersemanal de los jueves en las semanas en que el progenitor no tenga al hijo en su compañía se realice con pernocta dado que el progenitor, según el propio informe pericial, dedica las tardes de los jueves a jugar al criquet, debiendo disponerse la visita intersemanal del martes con pernocta, según venía haciéndose con anterioridad por acuerdo de los progenitores, según se indica en el informe pericial. Ello sin perjuicio de lo que los progenitores puedan pactar otra cosa.



CUARTO.- En materia de costas y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia Nº 3 de DIRECCION000 en fecha 2 de marzo de 2018 en procedimiento de modificacion de medidas nº 984/2016 y disponer: Primero.- Establecer, respecto de las visitas interesemanales que se dispusieron en la sentencia de 12 de abril de 2011, que la visita intersemanal de los martes (u otro día que convengan los progenitores) lo sea con pernocta, recogiendo el progenitor al menor en el colegio a la salida del mismo y reintegrándolo al día siguiente al centro escolar.

Segundo.- Confirmar lo dispuesto en la sentencia apelada en tanto no se oponga a lo aquí dispuestos.

Tercero.- No hacer imponesición a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.