Sentencia CIVIL Nº 631/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 814/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000631/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a 17 de julio del 2019.
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000814/2019, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 0000640/2018 - 00 del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, POPULAR BANCA PRIVADA, S.A.,
representado/a por el Procurador D/Dª MARIA DOLORES SANZ CHANDRO y asistido/a por el Letrado D/Dª
ESTHER PEREZ LA ORDEN; parte apelada, D/Dª Juan María y Justa , representados por el Procurador
D/Dª MARIA JOSE FERRANDO HERNANDEZ y asistidos por el Letrado D/Dª MATÍAS CARLOS FORNIÉS
ABADÍA.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de Abril de 2019, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 0000640/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda formulada por D. Juan María y Doña Justa contra POPULAR BANCA PRIVADA S. A., en declaración de responsabilidad por incumplimiento y de cantidad, debo declarar y declaro el incumplimiento por la demandad de sus obligaciones en la comercialización de las Participaciones Preferentes del Banco Popular suscritas por los demandantes en fecha 30 de marzo de 2009, en la comercialización de los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables de Banco Popular, suscritos por los demandantes en fecha 23 de octubre de 2009, y en canje de estos dos productos por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles de Banco Popular, llevada a cabo en fecha 21 de marzo de 2012 y 4 de mayo de 2012; en consecuencia, procede condenar a la demandada, como responsable de la pérdida sufrida por los actores como consecuencia de las mencionadas adquisiciones, a indemnizar a los demandantes en concepto de daños y perjuicios, mediante el abono de las cantidades invertidas respectivamente por los dos productos suscritos, y en concreto SESENTA MIL Y TREINTA MIL EUROS (60.000 € Y 30.000 €), cantidades a las que habrá que descontar el importe de los intereses percibidos por los demandantes desde cada uno de los pagos, más los intereses legales desde la adquisición de ambos productos y las costas procesales causadas.'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de POPULAR BANCA PRIVADA, S.A..



CUARTO.- La parte apelada, Juan María y Justa , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000814/2019, habiéndose señalado el día 8 de julio de 2019, para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y I.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION.-
PRIMERO.- Los demandantes, matrimonio constituido por D. Juan María y Dña. Justa , presentan demanda frente a 'Popular Banca Privada, S.A.' (actualmente, 'Banco de Santander', como se explicitó en la Audiencia Previa) en solicitud de la correspondiente indemnización como consecuencia de las pérdidas habida en su patrimonio por la ausencia de la exigible información precontractual en la suscripción de 'participaciones preferentes ' y ' Bonos subordinados ', así como en la conversión de aquéllas y estos en Bonos canjeables y convertibles. Por tanto, acción ex art. 1101 C.Civil .



SEGUNDO.- Más concretamente, dicho matrimonio, a la sazón, de 73 años, el esposo dedicado al transporte y la esposa ama de casa, provenían como clientes de 'Iberagentes' y pasaron (al ser absorbida aquélla) a 'Banca Privada Popular', en definitiva, 'Banco Popular'.

No se discute que habían invertido con anterioridad. Pero, incluso de las afirmaciones que realiza la demandada, se desprende que un muy alto porcentaje se trataba de acciones y Fondos de renta fija (doc.11 de la contestación y páginas 17 y 18 de la misma). En las conclusiones del juicio el letrado de la demandada señaló tres de los fondos en los que una parte era de renta variable (PBP Insignia...).



TERCERO.- El 30-3-2009 suscribieran con 60.000 Euros, 600 participaciones preferentes . Y el 23-10-2009, con 30.000 Euros, 30 Bonos subordinados canjeables, con vencimiento 23-10-2013 (4 años).

Sin embargo, en 2012 el banco les ofreció cambiar las 'P.P.' por Bonos obligatoriamente convertibles en acciones (I/2012). Recibieron otros 600 Bonos. Cambio que -dicen- se les presentó como obligatorio. De hecho obedeció a la falta de liquidez en el mercado de las 'PP', por la crisis financiera (contestación a la demanda).

En el mismo 2012 los Bonos de 2009 necesariamente canjeables se cambiaron por Bonos subordinados obligatoriamente convertibles (emisión II/2012). Y ello por la brusca bajada de la acción del Banco.

En 2014 los Bonos procedentes de las 'PP' se convirtieron en acciones del Banco Popular . Y en 2015 los Bonos procedentes de Bonos, se canjearon por acciones.

Por fin, la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7-6-2017 , dichas acciones fueron amortizadas con un valor de '0'.



CUARTO.- La demandada se opuso a la pretensión actora. Su defensa se articula en las siguientes premisas: a) eran avezados inversores y fueron debidamente informados y documentados; b) la acción ejercitada ha caducado; c) no procede la acción de indemnización de daños y perjuicios, sino -en su caso- la de nulidad; d) a 2014 las acciones en que se convirtieron los Bonos procedentes de las 'P.P.' se tradujeron en 62.861,92 Euros y en 2015 las acciones en que se convirtieron los Bonos que sustituyeron a los iniciales Bonos subordinados se convirtieron en 5.476,85 Euros, debiendo tener en cuenta los rendimientos recibidos; e) inexistencia de pérdidas, que en el cómputo total de rendimientos y capital, el resultado es favorable a los actores (+ 4.008,01 €); f) no hay nexo causal entre la información contractual y el resultado de las operaciones.



QUINTO.- La sentencia estimó la demanda y condenó a la demandada a que indemnizara a la parte actora en la cuantía que resulta de devolver el principal invertido (90.000 Euros), menos intereses percibidos por los demandantes desde cada unos de sus pagos, más los intereses legales desde la adquisición de ambos productos.



SEXTO.- Recurre la parte demandada. a) sí hubo la información exigible; b) no hubo daños al finalizar las contrataciones; c) no hay nexo causal. Y, por fin, con carácter subsidiario, el daño habría que calcularse así: -devolución del capital invertido (90.000 Euros); -menos devolución del valor de las acciones al momento de ser entregados (68.338, 77 Euros) y el de sus rendimientos (31.311,91 Euros, aunque en la contestación se habla de 25.675,62 €) y cualquier otro beneficio económico percibido.

II.- ACCION EJERCITADA.- SEPTIMO.- La indemnización de daños y perjuicios por defectuosa información precontractual ( art.

1101 C.c .) encuentra apoyo explícito en la jurisprudencia del Alto Tribunal.

'Así, la S. de esta Sección 5ª, 177/18, 27-2, recoge la doctrina del T. Supremo cuando afirma: 'Lo que el Tribunal Supremo ha reiterado es que las consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento, como régimen de la ineficacia contractual, se puede traducir en la acción de anulabilidad o en la de daños y perjuicios , no en la resolutoria del contrato. El incumplimiento del deber de información 'constituye título jurídico de imputación de la responsabilidad por daños sufridos'.

Así lo recoge la S.T.S. 491/2017, de 13 de septiembre . Sentencia que cita como precedentes las Ss. T.S.

677/16, 16-11 , 397/15, 13-7 , 398/15, 10-7 y la 754/2014, de 30 de diciembre , que es - precisamente- en la que se apoya la parte demandante para instar su acción indemnizatoria, ex art. 1101 C.Civil , por defectuosa información precontractual.'.

OCTAVO.- Obviamente, dicha acción elimina cualquier sombra de caducidad, al serle aplicable la regla general de prescripción del art. 1964 C.c .

III.- PARTICIPACIONES PREFERENTES.- NOVENO.- La naturaleza de dicho producto financiero ha sido reiterada por la jurisprudencia. Esta Audiencia en sus sentencias 209/13, 10-5 (secc. 4 ª), 187/14, 9-6 (Secc. 5 ª) y 793/18, 5-12 (Secc.5 ª).

Concretamente, la primera de ellas señalaba: 'La propia CNMV concreta en sus guías qué son las 'p.p.'. Define su funcionamiento y características.

'Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada'. Y añade de forma clara y contundente: ' se trata de un producto complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Y ello, ¿porqué? Pues, continúa, porque con independencia de su carácter perpetuo, el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas. Por tanto, de forma unilateral. Potestad que no tiene el inversor. Su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacerse de la inversión, pudiendo perderse el capital invertido. Si bien suelen tener una remuneración fija en un primer periodo, es variable durante el resto de vida del producto; remuneración condicionada a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor, de tal manera que si por esta causa (falta de beneficios) no se percibe remuneración en un periodo, el inversor pierde el derecho a recibirla. Y en caso de insolvencia del emisor, a pesar de que se les denominan 'preferentes', se sitúan a efectos de recuperación de sus créditos por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados (salvo los accionistas)' Y añade: 'Se trata de un producto 'híbrido' y de 'deuda ultra subordinada'. Híbrido, porque tiene una parte de renta fija y otra que lo es de renta variable. Fija, porque paga un cupón, pero si el banco emisor tiene problemas financieros y no tienen beneficios no se cobran esos cupones y ello aunque el banco emisor no hubiera quebrado. La 'R.fija' no exige beneficios para cobrar el cupón, sólo requiere que los pueda pagar.

Las llamadas o 'call' son opciones de amortización del emisor de forma anticipada, nunca del inversor.

Por ello, poner en las órdenes de compra una fecha de 'vencimiento' induce a error.

De la misma manera, resulta confuso e irregular identificar a las 'p.p' (participios preferentes) con las obligaciones ('O.B'). El hecho de que parcialmente coincidan no permite solaparlas. Tomar la parte por el todo o viceversa es más engañoso que una información claramente errónea o equivocada'.

IV.- BONOS SUBORDINADOS.- DECIMO.- Este producto financiero, nos referimos a las ' obligaciones subordinadas ', en una primera aproximación se podría decir que son productos de renta fija a largo plazo, que pueden contar con una alta rentabilidad, pero también con un alto riesgo y una baja liquidez, ya que no es un depósito y, por tanto, no están garantizados por el banco emisor. Tienen una fecha de emisión y una de cierre, cotizando en un mercado secundario. Por ello, si se quiere recuperar el dinero invertido antes de acabar el plazo, hay que venderlo en ese mercado, con altas posibilidades de perder parte del capital. No están cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos y en caso de concurso de la entidad emisora, los tenedores de 'subordinadas' sólo estarían por delante de las participaciones preferentes y de las acciones. En España los bonos y las obligaciones son parecidos, salvo en la duración. Aquéllos por menos de 5 años y éstas por más de 5 años de duración.' 'Se comprende, por tanto, que la información que ha de recibir el cliente ha de ser clara y exhaustiva, de tal manera que conozca los recovecos del producto, que puede ser muy beneficioso, pero que puede abocar a la pérdida del capital invertido. Que no es, por tanto, un plazo fijo.' En este sentido Ss.263/18, 6-4 y 105/19, 11-2 de este sección 5ª.

UNDECIMO.- Este tipo de productos obedecen fundamentalmente al propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito . Por ello las exigencias frente a éstas se incrementan, sobre todo cuando la otra parte del contrato no está avezado en este tráfico de los mercados financieros, para así reequilibrar las posiciones contractuales y precontractuales, compensando lo que el Tribunal Supremo ha venido en llamar la 'asimetría informativa' . ( S.T.S. Sala 1ª, Pleno, 20-1-2014 ).

V.- LEGISLACION APLICABLE DUODECIMO.- Fundamentalmente, la Ley del Mercado de valores y la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros.

No obstante, ya el R.D. 629/93, de 3 de mayo 'sobre normas de actuaciones en el mercado de valores y registros obligatorios', en su código de conducta (Anexo), establecía unas pautas muy claras. Así, debían las entidades financieras recabar la información necesaria sobre la experiencia inversora del cliente (art. 4 ) y 'deberán de informar al cliente, no de forma genérica, sino correcta, precisa y suficiente, haciendo hincapié en los riesgos de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Todo ello para evitar una incorrecta interpretación (art. 5 del Anexo). Además, las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizadas para proveerse de todo la información relevante y proporcionarla a los clientes. Habrán de conservar sistematizadamente los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones, e informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones del cliente (art. 5 Anexo).' Sin duda, la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, transpuesta a la legislación española a través de la ley del mercado de valores ( arts. 78 y siguientes), mediante reforma llevada a cabo por la ley 47/07 , marca una pauta que implementa las exigencias de la entidad oferente; concretada por el R.D. 217/08, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

Así, el genérico principio de 'negociar de buena fe' ('Each part must act in accordance with good faith and fair dealing': Principio de Derecho Europeo de Contratos), supone la necesidad de proporcionar a la otra parte información de manera comprensible y adecuada acerca de los aspectos fundamentales del negocio, sobre todo de los riesgos que comporta el producto financiero ( Art. 79 bis L.M .V.); explicación detallada de características, riesgos inherentes a ese instrumento, como de pérdida total de la inversión, volatilidad del mercado, etc. ( art. 64 R.D. 217/08, de 15-febrero ).

Asimismo, los tests de convivencia e idoneidad (este último cuando haya habido asesoramiento), constituyen una carga de la entidad financiera. Asesoramiento que -como matiza la S.T.J.U.E. de 30 de mayo de 2013, caso 'Genil 48 S.L.'-, existe, aplicando la Directiva 2006/73, cuando la entidad financiera realiza una ' recomendación personalizada ' al cliente ( S.T.S. 20 enero de 2014 ).

Obviamente, la carga de la prueba de la información realizada le corresponde al obligado a ella, ex Art.

217 LEC . Por una parte, porque no se puede exigir al cliente la acreditación de un hecho negativo. Y, por otra parte, porque --como dice la S.T.S. de 18-4-2013 -- 'La obligación de información que establece la normativa legal invocada . . . es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

DECIMO

TERCERO.- Además, como ha reiterado el Tribunal Supremo (Ss. Pleno, 20-1-2014 y 4-2-2016 ) la información ha de serlo con la suficiente antelación , para que pueda ser examinada y comprendida, con el necesario detalle. Siendo la intensidad de esos deberes de información tanto mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo.

DECIMO

CUARTO.- Mención aparte merece la documentación entregada al cliente. La S.263/18, 6-4 recoge la doctrina jurisprudencial al respecto.

Su redacción estereotipada , con una grafía monocorde y sin tipos de letra que llamen la atención al cliente, no puede aceptarse como suficiente como para que un cliente 'Minorista' pueda inferir en una negociación plana, sin resalte alguno, cuál es el real contenido de las posibles consecuencias negativas del producto contratado. Así, Ss. T.s. 18-4-2014 , 12-1-2015 y de esta Sección 5ª, 187/2014, de 9-6 y 104/15 , de 2-3.' Además, la obligación de informar es activa, no de mera disponibilidad, como han reiterado la jurisprudencia ( Ss. 10/2017, 13-1 y 89/18, 19-2 ).

No resulta suficiente el contenido de la documentación contractual, ni el aviso genérico sobre los riesgos ( Ss. T.S. 727/2016, 19-12 , 2/2017, 10-1 Y 89/18 ).

De tal manera que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos. Lo que, claramente, no consta en este caso ( Ss T.S.10/17 y 89/18 ).

Tampoco la celebración de contratos similares con fecha anterior presuponen ser expertos en esta materia ( Ss T.S. 769/14 y 89/18 ). Ni constituye acto propio de renuncia la aceptación de situaciones negativas ( S. T.S. 89/18 ).

Tampoco resulta bastante la existencia de avisos genéricos de riesgos ( Ss. T.S. 727/16, 19-12 , 2/2017, 10-1 y 89/18 ).

VI.- VICIO EN EL CONSENTIMIENTO.- DECIMO

QUINTO.- Lo que provoca la inadecuada información precontractual es, precisamente, la firma de unos productos sin el conocimiento exigible y que acaban produciendo un daño patrimonial.

La razón de todo ello es la ' asimetría informativa ' y desproporción que existe entre la entidad comercializadora y el cliente. Por ello surge una normativa específica, protectora del inversor no experimentado. Conforme a ello -expone la S.T.S. 387/14, de 8 de julio -, el cliente debe de ser informado con arreglo a la buena fe ( art. 7 C.c .), por lo que no basta que sea una información imparcial, clara y no engañosa, sino 'que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 7-9 bis L.M . V. 2 y 3 y 64 R.D. 217/2008 )'.

Como expone con claridad la S.T.S. 460/14 de 10-9 , 'para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo , en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta, no sólo porque sea exigencia, derivada de la buena fe, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores...'. Además recuerda esa misma sentencia del Alto Tribunal, el deber de información ha de cumplirse con la debida antelación ( art. 5 del Anexo del R.D. 629/1993 ), y 'en el marco de las negociaciones con el cliente' ( art. 11 Directiva 1993/22/ CEE , de 10 de mayo).

'En definitiva, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por las empresas de inversión demandadas de los deberes de información que les impone la normativa del mercado de valores cuando contratan con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa' ( S.T.S. 460/14, de 10-9 ).'.

VII.- ACTO PROPIO.

DECIMO

SEXTO.- No se puede hablar de ratificación del contrato por haber aceptado los rendimientos que iban produciendo o, incluso, admitir canjes o conversiones ineludibles o prácticamente impuestos por las derivas del mercado financiero.

Como señala la S.T.S. 769/2014, 12-1-2015 , 'No puede pedirse una actitud heroica al demandante'.

En este sentido, la S. de esta secc. 5ª 63/16, 10-2 .

VIII.- CASO CONCRETO.- DECIMOSEPTIMO.- Las pruebas practicadas no son otras que la testifical de la entonces trabajadora de 'Banco Popular', Dña. Sonia y la documental relativa a la suscripción de los respectivos productos, así como de los folletos o trípticos informativos; también la periódica información fiscal.

Respecto a la testifical , la Sra. Sonia recuerda al esposo, no a la esposa. Considera que entendía los productos, así como los riesgos. Que ella lo explicaba. Que era un cliente que llegó a su competencia proveniente de 'Iberagentes' (entidad absorbida por 'Popular Banca Privada'). Que tenía experiencia inversora, aunque no recuerda si había invertido antes en productos complejos. Sí que se le informó de las emisiones que había sacado el banco. La iniciativa partió de la entidad.

El canje por Bonos también partió la información de la entidad por la deriva negativa de los rendimientos de los iniciales productos.

DECIMOOCTAVO.- El tríptico o folleto de las 'P.P.' es un documento de 7 páginas y un resumen contable de dos páginas. Después de eso sólo consta la firma del esposo tras una frase en la que declara ha recibido la información contenida en las hojas precedentes.

El resto de firmas se contraen a los canjes realizados en 2012 . En los que afirma haber recibido el resumen explicativo. En otros documentos dice aceptar los riesgos inherentes y resultarle comprensible para decidir una inversión consciente y fundada.

También en 2012 firman documentos en los que reconocen que la entidad no garantiza la idoneidad para el cliente y que el producto o servicio pudiera no ser adecuado a su nivel de conocimiento y experiencia.

DECIMONOVENO.- Considera este tribunal que las manifestaciones de la testigo no son suficientes como para concluir que ambos, o al menos el esposo, tenían una idea clara y concreta de los riesgos y naturaleza de los productos litigiosos. No por entender que aquella faltara a la verdad ( art. 376 LEC ), sino por la generalidad de sus afirmaciones. En las que, en todo caso, se deduce una iniciativa clara de la entidad emisora.

Y, por ende, una mayor exigencia informativa.

VIGESIMO.- Tampoco la firma de cláusulas estereotipadas supone que los actores comprendieran lo que debían conocer de los productos contratados.

Hay que destacar que el implemento documental propuesto a la firma de los clientes no fue en 2009 (fecha inicial del contrato), sino en 2012, cuando se les invitó por el Banco a canjear los iniciales productos por otros. Iniciativa que partió de la entidad en atención a la deficitaria a situación y rendimiento de los productos iniciales.

VIGESIMO
PRIMERO.- Además, se produce una contradicción en la postura argumentativa de la demandada. Así, por una parte opone la experiencia de los inversores y su capacidad de comprender esos productos complejos y, por otra, les hace firmar un documento en el que manifiesta que el cliente suscribe los canjes en 2012 a pesar de que el banco no garantiza la idoneidad para el cliente, pudiendo no ser adecuada para ellos.

Precisamente, en 2012, cuando el propio banco les presenta los nuevos 'Bonos' como una salida paliativa de las pérdidas que arrastran los iniciales productos de 2009. Fecha en la que nada se expuso al respecto.

VIGESIMO

SEGUNDO.- Tampoco los tests demuestran un nivel de exposición al riesgo y de conocimientos propios de un inversor arriesgado, dispuesto a perder el capital invertido. Es de perfil moderado y de Fondos de Inversión, Acciones o Renta Fija Privada. No de estructurados ni de 'P.P.' De hecho, en 2012, los documentos que les ponen a la firma, parecen coincidir, precisamente, con esa condición de inversor no arriesgado.

Tampoco consta el nivel de riesgo de los fondos que recoge tanto la documentación fiscal como la contestación a la demanda. Siendo la demandada la que tenía la carga ( art. 217 LEC ) de probar ese nivel de experiencia que, por una parte afirma y, por otra, niega.

VIGESIMO

TERCERO.- Lo que nos lleva a confirmar un déficit de información precontractual, que abre la vía indemnizatoria.

IX.- DAÑO Y NEXO CAUSAL.- VIGESIMO

CUARTO.- La jurisprudencia se ha ocupado de esta cuestión, puesto que frecuentemente se produce una confusión entre las consecuencias de la acción de nulidad y la indemnizatoria; así como respecto a sus presupuestos.

Estos suponen la existencia de una pérdida como consecuencia de la defectuosa información precontractual. No por las pérdidas propias del riesgo que toda inversión conlleva.

Ahora bien, las inversiones pueden suponer un mayor o menor interés producido por el capital invertido o, incluso, una pérdida del capital (supuesto típico de las acciones).

Cuando se contrata deuda subordinada sin una correcta información -como es el caso- el cliente se representa un capital y unos intereses fluctuantes. Unos rendimientos de ese principal, sometidos a un determinado mercado, relacionado con las finanzas de la entidad emisora.

Pero, lo que no queda suficientemente concretado y constituye la esencia del daño es la posibilidad de pérdida del capital, así como la postergación en la recuperación del mismo en supuestos de insolvencia del emisor.

Así lo señala con precisión la reciente S.T.S. 249/19, 6-5 : 'En tales casos, además de identificar este incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones de la empresa que presta servicios de inversión, debe haber una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

En el presente, el daño es la pérdida parcial del capital invertido en los reseñados títulos de deuda subordinada, determinada con sus respectivas liquidaciones. Estas pérdidas son la consecuencia natural del cumplimiento negligente del banco demandado, que obvió el interés de los clientes de realizar inversiones en las que el capital estuviera asegurado y les recomendó la contratación de unos títulos de alto-riesgo, que se actualizó con las reseñadas pérdidas.

De tal forma que la estimación de la acción da lugar a la indemnización del perjuicio sufrido, representado por la diferencia entre lo invertido y lo recuperado tras el canje y lo obtenido por vía de rendimientos, como estableció la sentencia de primera instancia.'.

VIGESIMO

QUINTO.- En el mismo sentido, la S.T.S. 342/19, 13-6-2019 .

'La acción ejercitada y estimada es la de responsabilidad por incumplimiento contractual y se condena a abonar una suma de dinero en concepto de indemnización por los daños sufridos. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.

El pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero tiene un carácter indemnizatorio y por ello se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ). Así lo ha entendido sin fisuras y con normalidad la jurisprudencia al aplicar los arts. 1101 y 1108 CC (de manera expresa, la sentencia, 1201/1994, de 30 de diciembre , destaca que uno de los principales efectos de derecho material de la presentación de la demanda es la constitución en mora del deudor conforme al art.

1100 CC ). De manera específica, en supuestos de contratos semejantes al litigioso, las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 549/2018, de 5 de octubre , 143/2019, de 6 de marzo , 228/2019, de 11 de abril , y 249/2019, de 6 de mayo , cifran el daño en lo pagado menos lo recuperado con el interés legal de esa suma desde que se intima la mora ( art. 1108 CC ).'.

Resulta erróneo -continúa- conceder los efectos propios de la nulidad.

VIGESIMO

SEXTO.- Por lo tanto, el daño en el caso que nos ocupa será la diferencia entre el capital invertido, el resultado o valor a que ha quedado reducido ese capital y los rendimientos percibidos.

Al resultado se le aplicará el interés legal desde la intimación fehaciente. Que en este caso (salvo error) será la interpelación judicial.

VIGESIMOSEPTIMO.- Esto supone la estimación parcial del recurso y, por ende, también de la demanda.

VIGESIMOCTAVO.- En cuanto a la condena en costas procede aplicar el principio del vencimiento. Por tanto sin condena en ninguna de las instancias. ( arts. 394 y 398 LEC ).

VIGESIMONOVENO.- En todo caso, precisar que la indemnización procedente, únicamente afectará a la inversión de Bonos subordinados (30.000 Euros), puesto que en tal caso el capital invertido (30.000 Euros) quedó reducido a 5.476,85 Euros (doc. 12 de la demanda). No así al producto de 'P.P.', que de 60.000 Euros pasaron a 62.861,63 Euros (doc.12 de la demanda).

Todo lo cual se determinará en fase de ejecución, pues no ha sido objeto de prueba específica los rendimientos individualizados de aquella inversión de 30.000 Euros (Inversión inicial y la que le sustituyó).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'Banco de Santander, S.A.', debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Condenando al demandado a indemnizar a los demandantes en la cuantía que resulta en fase de ejecución de sentencia de aplicar los criterios recogidos en los fundamentos 26 y 29 de esta resolución. Sin hacer condena en las costas de ninguna instancia. Devuélvase el depósito.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.