Sentencia CIVIL Nº 631/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 215/2020 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. ....................... 215/2020.-
Juzg. 1ª Inst. Núm........1 de DIRECCION002 .-
J. Div.Contencioso Núm... 507/2018.-
SENTENCIA NÚM. 631
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN
En la Ciudad de Toledo, a ocho de julio de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 215/2020, contra la sentencia dictada por
el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION002 , en el juicio núm. 507/2018, sobre divorcio contencioso,
en el que han actuado, como apelante Eloisa , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Del Moral
García y defendido por el Letrado Sr. Vázquez Almoguera; y como apelado, D. Constancio representado por
el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz Fieiras y defendido por el Letrado Sr. Zorrilla Torrent, y el MINISTERIO
FISCAL.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION002 , con fecha 11 de diciembre de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por la representación procesal de doña Eloisa contra don Constancio , declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por las partes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y formulo los siguientes pronunciamientos: - Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor Doroteo al padre, don Constancio , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Establezco el siguiente régimen de visitas a favor de doña Eloisa : en atención a la edad del menor, éste podrá relacionarse con su madre de la manera que ambos consideren oportuna.

- Atribuyo el uso de la vivienda familiar sita en la TRAVESIA000 , NUM000 , de DIRECCION000 (Toledo), al menor y al padre don Constancio en cuya compañía queda.

Los gastos de la vivienda inherentes a la propiedad, deberán ser abonados por ambos progenitores al 50%.

Los gastos inherentes al uso deberán ser abonados por don Constancio .

- Fijo como pensión alimenticia a favor del hijo menor y a cargo de la madre la cantidad de 100 euros, cantidad que doña Eloisa deberá abonar necesariamente en la cuenta bancaria que designe don Constancio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año y que se actualizará anualmente, tomando como referencia la fecha del dictado de la presente resolución, conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

Los gastos extraordinarios del hijo serán satisfechos al 50% por ambos progenitores previa acreditación de su importe y necesidad, significando que, salvo supuestos de urgente necesidad, los gastos que no hayan sido consensuados por ambos progenitores serán abonados exclusivamente por el que los comprometa.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

Una vez firme la presente resolución comuníquese al Registro Civil de DIRECCION001 '.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Eloisa , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia del juzgado que decretó la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio y entre otras medidas atribuyó la guarda y custodia del hijo del matrimonio menor de edad al padre, el uso de la vivienda familiar a dicho hijo y al progenitor con quien conviva, es decir, al padre, e impuso a la madre una pensión de alimentos en favor del hijo de 100 € mensuales.

Es objeto de recurso la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, que la recurrente reclama para sí por ser el interés familiar más necesitado de protección según afirma, al ser víctima de violencia de género, carecer de familia en España y tener todo el círculo de amistades en la localidad de DIRECCION000 , donde radica la vivienda en cuestión, en tanto que su esposo la abandonó por causa de una orden de alejamiento yendo el hijo a vivir voluntariamente con su padre. Subsidiariamente, para el caso de que no se le atribuyera el uso de la vivienda familiar solicita que se acuerde su venta con reparto del precio entre las partes.

La atribución del uso de la vivienda que fuera familiar a los hijos menores y al progenitor en cuya compañía queden es una regla taxativa salvo acuerdo que el juez debe incluso controlar de oficio en interés de los menores, y siempre que estos pudieran disfrutar en compañía de su progenitor custodio de otra vivienda igualmente apta para la satisfacción de sus necesidades. Así lo señalan entre otras muchísimas las SSTS de 30 de junio, 1 de abril, 14 de abril y 21 de junio todas de 2011. La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en elArt. 96 CC , doctrina que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril .

Es por ello, que se reproduce la doctrina de las citadas sentencias, que dice que: 'El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio' .

El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat y art. 81.2 CDF Aragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

Cuestión completamente diferente sería si se hubiera establecido un sistema de custodia compartida siendo muchas las sentencias recientes como la STS de 20-2-2019 que señala la doctrina jurisprudencial que actualmente determina que 'en caso de custodia compartida por ya no existir un domicilio familiar ha de limitarse temporalmente la atribución de la vivienda y que con ello han superado la doctrina anterior de que el interés del menor está por encima del derecho de propiedad, intentándose conjugar en estos casos, ambos derechos, pero en el caso de autos la Sala considera que en tanto que el progenitor siga sin aflorar sus ingresos, la forma de contribuir a los alimentos de sus hijos lo es asegurando su derecho de habitación como lo tuvieron antes de la crisis matrimonial'.

En el caso que nos ocupa, la custodia se atribuye al padre y no se acredita en absoluto pese a lo que el recurso indica, que ambos, padre e hijo cuenten con otra vivienda igualmente apta para la satisfacción de sus necesidades, por lo que siendo el interés del hijo menor el más necesitado de protección, a él corresponde el uso de la que fuera vivienda familiar.



SEGUNDO: Subsidiariamente se solicita por la recurrente que en caso de no serle atribuido a ella el uso y disfrute de la vivienda, se acuerde su venta y distribución del precio entre ambos propietarios, debido a su situación económica precaria.

Más atrás no hemos referido al estado de nuestra doctrina jurisprudencial sobre el derecho al uso de la vivienda habiendo hijos menores en caso de atribución de la guarda a uno de ellos y en caso de custodia compartida.

El tercer supuesto se da cuando los que eran hijos menores alcanzan la mayoría de edad. A partir de entonces señala la STS 20-6-2017 que 'La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( senten cias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/202013, de 11 de noviembre ).

De acuerdo con la doctrina contenida en estas sentencias: «La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».

Como decíamos en nuestras sentencias de 30 de septiembre de 2014 y 5 de febrero de 2020 acerca de la limitación temporal del uso de la vivienda 'La posición que viene siendo mantenida por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales se sintetiza en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14 junio 1999 y se traduce en sostener que 'en ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes económicamente, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal manera el derecho de quien en tal sentido ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los artícu los 96 y 103 del Código Civil , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquélla vía de la asignación del uso sin límite temporal, puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes. Así, ya el propio artícu lo 96 del Código Civil establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme constante interpretación judicial es perfectamente extrapolable a los casos de titularidades compartidas, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges , precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier caso de comunidad de bienes reconocen los artículos 392 y siguientes del propio Código sustantivo, y en especial el de instar la división de la cosa común sancionando por el artículo 400 del C.C . En el mismo sentido, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1998 , viene a decir, que una interpretación lógica y extensiva del artícu lo 96.3 del Código Civil lleva a considerar, no habiendo, hijos -debe entenderse también cuando éstos sean mayores de edad y tengan ingresos propios (como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado)-, la posibilidad de acordar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges , siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los que ello implique, como continua diciendo la mentada sentencia del Alto Tribunal, incongruencia por conceder la atribución de la vivienda con carácter temporal, aunque tal posibilidad no haya sido siquiera planteada por las partes en litigio, al darse menos de lo pedido (vid. Ss. Sala 13 del T.S. de 12 de noviembre de 1993 y 7 febrero de 1994 '.

En el caso que nos ocupa, Doroteo , el hijo de los litigantes, nació el NUM001 de 2003, es decir, alcanza la mayoría de edad el 18 de septiembre de 2021, y aunque ello automáticamente no hace que deba cambiar el régimen de atribución del uso de la vivienda, si es cierto que a partir de entonces a lo que habrá de atenderse es a si el mismo alcanza una situación de independencia económica por contar con ingresos propios, momento en el que se podrá dar la posibilidad que de forma subsidiaria plantea la recurrente, de venta de la vivienda y distribución de su importe entre ambos dueños.



TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Eloisa , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION002 , con fecha 11 de diciembre de 2019, en el procedimiento núm. 507/2018, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Emilio Buceta Miller, en audiencia pública. Doy fe. -