Sentencia Civil Nº 632/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 861/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00632/2011

Rollo Apelación Civil nº: 861/11

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a quince de diciembre de dos mil once.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio Verbal que con el número 419/10 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 4 de Cieza entre las partes, como actora y demandada reconvencional y ahora apelante D. Marcos representado por el Procurador Sr. Hurtado López y dirigido por el Letrado Sr. Peñalver Gómez; y como parte demandada, actora reconvencional y ahora apelante, D. Jose Carlos , representado por el Procurador Sr. Albacete Manresa y dirigido por la Letrada Sra. López Marín. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 25 de julio de 2011 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Lucas Guardiola en nombre y representación de D. Marcos contra D. Jose Carlos y DON Blas , e igualmente debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. Verdejo Sánchez en nombre y representación de D. Jose Carlos contra D. Marcos declarando en consecuencia:

1) Que D. Jose Carlos , es propietario de la franja de terreno marcada con puntos discontinuos en el plano 4 del informe pericial que se acompaña como documento 12 de esta demanda y que la misma forma parte de la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Abanilla.

2) La existencia de una servidumbre forzosa o legal de paso a favor del actor DON Marcos para acceder a la finca, la parcela NUM002 del polígono NUM001 del término municipal de Abanilla al estar enclavada ésta entre otras ajenas y no tener acceso a camino público, debiendo fijarse la misma en el trazado del camino existente por su lindero norte, es decir, partiendo en su parte norte del camino asfaltado del IRYDA pasa por toda la parcela NUM000 del Sr. Jose Carlos (franja de terreno descrito en el punto primero), describiendo al llegar allí una trayectoria curva y pasando entonces por la parcela NUM003 del también demandado Sr. Blas , y siguiendo por el Sur al otro camino asfaltado del IRYDA. Debiendo los demandados estar y pasar por esta declaración, retirando los elementos (postes, cadenas) instalados para impedir el paso.

3) Que el actor DON Marcos debe indemnizar a los demandados en la cantidad fijada pericialmente de cien euros para cada uno de ellos.

4) Que debo desestimar y desestimo las demás pretensiones formuladas por las partes tanto en la demanda principal como en la reconvencional.

5) En materia de costas, cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación una y otra parte litigante, alegando el Sr. Jose Carlos la falta de legitimación activa del actor principal para el ejercicio de la acción de dominio planteada; por otro lado, alega la falta de litisconsorcio pasivo necesario para el ejercicio de la acción de constitución de servidumbre de paso, impugnando finalmente la aportación a los autos del informe pericial presentado por el actor Sr. Marcos .

A su vez el citado Sr. Marcos discrepa de la sentencia de instancia en relación con la desestimación de la acción principal ejercitada.

De estos recursos se dio traslado respectivamente a una y otra parte que presentaron escrito de oposición.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 861/11, señalándose para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente las acciones principales y reconvencional ejercitadas respectivamente, de un lado, por D. Marcos contra D. Jose Carlos y D. Blas ; y de otra parte, por D. Jose Carlos contra D. Marcos , consistente, la primera, en una acción negatoria de dominio sobre el camino de referencia y subsidiariamente una acción de constitución forzosa de servidumbre de paso del artº. 564 del Código Civil sobre el mencionado camino.

Por su parte la acción reconvencional ejercitada tiende a que se declare la titularidad dominical del Sr. Jose Carlos sobre la franja de terreno de referencia integrada en la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Abanilla, declarando a su vez que la misma no se encuentra gravada con ninguna servidumbre de paso.

Subsidiariamente se solicita, que en caso de que se declarare la constitución de servidumbre forzosa, se condene al demandado reconvencional al pago de 5.216,40 €, en concepto de indemnización por el valor del terreno ocupado por dicha servidumbre.

La sentencia de instancia desestima la acción principal ejercitada por el Sr. Marcos tendente a que se declare que los co-demandados no son propietarios del camino de referencia, al tiempo que acogiendo la demanda reconvencional, declara que el Sr. Jose Carlos ostenta la propiedad de la citada franja de terreno. A su vez y con estimación de la acción ejercitada por el actor Sr. Marcos , con carácter subsidiario, acuerda la constitución de una servidumbre forzosa de paso sobre la indicada franja de terreno en favor del Sr. Marcos .

El actor principal mencionado discrepa del pronunciamiento judicial de instancia que desestima la acción negatoria de dominio, por entender que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

El demandado y actor reconvencional, D. Jose Carlos muestra su disconformidad de forma parcial con la mencionada sentencia, alegando, por un lado, la excepción de falta de legitimación activa del actor principal para el ejercicio de la acción negatoria de dominio que formuló, impugnado así el Auto de 5 de noviembre de 2010, que desestimó dicha excepción.

A su vez alega también, con respecto a la acción de constitución forzosa de servidumbre de paso, la falta de litisconsorcio pasivo necesario, impugnando así el Auto de fecha 5 de noviembre de 2010 que dictó el Juzgado " a quo " desestimando tal excepción, si bien solicita con carácter subsidiario que en caso contrario se fije en 5.216,40 € la indemnización correspondiente a la constitución de tal servidumbre de paso.

Finalmente discrepa también de la incorporación a los autos del informe pericial del perito Sr. Abel , por infringir el artº. 337 de la LEC .

SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en estos autos que no asiste razón a las partes recurrentes en las respectivas pretensiones que plantean, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Así por tanto y analizando en primer lugar la cuestión impugnatoria formulada referida a la titularidad dominical del cuestionado camino o franja de terreno que la sentencia apelada declara en favor del Sr. Jose Carlos , entendemos, que tal decisión judicial es correcta y acertada al encontrar en la prueba practicada el correspondiente fundamento y cobertura jurídica. La Juzgadora de instancia ha realizado en tal sentido una rigurosa valoración del material probatorio incorporado a los autos, con mención especial a los dictámenes contradictorios aportados por una y otra parte litigante, cuyo estudio comparativo debidamente razonado, le ha permitido otorgar viabilidad a la acción declarativa de dominio planteada en vía reconvencional por el Sr. Jose Carlos , con clara desestimación en consecuencia de la pretensión formulada de adverso por el Sr. Marcos . La legitimación activa " ad causam " para el planteamiento de tal acción tendente a que se declare que los co-demandados no son titulares dominicales de la franja de terreno antes mencionada, deriva como dice la sentencia de instancia, de la condición de propietario que ostenta D. Marcos , sobre la finca NUM002 del polígono NUM001 del término municipal de Abanilla, para cuyo acceso pretende la utilización de la controvertida franja de terreno que los co-demandados le niegan e impiden. No pretende el actor Sr. Marcos el ejercicio de acción alguna declarativa ni reivindicatoria del dominio de ese camino, sino, como decíamos, que se declare que los demandados no ostentan la titularidad del mismo y por tanto su oposición e impedimento al respecto resultaría infundada.

Pero como con anterioridad hemos expuesto, dicha pretensión resulta inatendible y por tanto el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada debe ser ratificado en esta alzada.

Obsérvese que la Juzgadora " a quo ", efectúa un puntual y detallado análisis de los títulos de propiedad de ambos litigantes, con clara descripción de las fincas propiedad de los mismos y asimismo de la exacta localización del controvertido camino y de la trayectoria que describe. Concluye tras ese correcto juicio valorativo, que esa franja de terreno siempre ha estado ubicada en la parcela NUM000 propiedad del Sr. Jose Carlos , y además queda claramente identificado conforme al informe pericial elaborado por el Sr. Leonardo (doc. nº 12 de la demanda reconvencional).

La Juzgadora, en el marco de ese examen comparativo de uno y otro informe pericial de parte, otorga mayor eficacia y prevalencia probatoria al aportado a instancia del actor reconvencional, y ello no sólo por lo ya razonado, sino porque además encuentra adecuada correspondencia con los títulos de propiedad obrantes en autos, lo que no cabe concluir del dictamen elaborado por Don. Abel , ya que su fundamento descansa en los datos y documentos del catastro del Instituto Geográfico de 1978, lo que evidentemente se revela insuficiente al respecto en base a los razonamientos que se contienen en dicha sentencia y en concreto a la naturaleza administrativa de dicha información catastral, carente por sí sola de valor probatorio.

En consecuencia procede la confirmación del pronunciamiento de la sentencia al respecto, con desestimación por tanto, del recurso de apelación formulado por el Sr. Marcos y con desestimación a su vez de la alegada falta de legitimación activa " ad causam " de dicha parte.

TERCERO.- En idéntico sentido desestimatorio hemos de pronunciarnos en relación con el siguiente motivo de recurso, relativo a la pretendida desestimación de la acción de constitución forzosa de servidumbre de paso por falta de litisconsorcio pasivo necesario que alega el demandado y actor reconvencional Sr. Jose Carlos .

En primer lugar, hemos de tener en cuenta, como ya decíamos en la sentencia de este Tribunal de 20 de enero de 2011 que el artº. 536 del Código Civil dispone que sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título y pudiendo revestir el acto jurídico que lo conforma cualquiera de los modos admitidos en derecho, tanto la forma escrita como la verbal, o el reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien del prevenido en el artículo 541 del Código Civil (destino del padre de familia), o por medio de sentencia judicial que reconozca y declare el derecho; pero nunca por prescripción adquisitiva por prohibirlo los artículo 537 y 539 de dicho Cuerpo Legal, salvo que se trate de la prescripción inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Marzo de 1993 , 14 de Julio de 1995 y 13 de Febrero de 2004 ).

En este caso la sentencia apelada reconoce y declara el derecho del actor Sr. Marcos a la constitución forzosa de tan cuestionada servidumbre de paso al concurrir los presupuestos necesarios al respecto. Nótese, como afirman las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2001 y 20 de diciembre de 2005 , que en relación con esta materia, la necesidad adquiere singular relevancia, ya que la misma es la nota característica de las servidumbres forzosas. Así se dice por la jurisprudencia, que para que entre en juego la aplicación de la norma excepcional contenida en el artº. 564 del Código Civil , que supone una evidente limitación de la integridad del derecho de propiedad, se requiere que el predio de quién acciona, se halle enclavado entre fincas pertenecientes a distinto dueño y sin salida a camino público. La acción ha de fundarse en todo caso en la necesidad de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación, como ya decía la antigua sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1941 , además ha de tratarse de una necesidad real y no ficticia o artificiosa y por tanto que no responda al mero capricho o simple conveniencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1989 ).

Y es lo cierto que la prueba practicada en los términos que se mencionan en la sentencia de instancia, así lo pone de manifiesto, constituyendo un hecho pacífico que la finca del actor Sr. Marcos , se encuentra enclavada entre otras de distinto dueño, si bien el recurrente D. Jose Carlos entiende que habrían de ser llamados a la " litis " también los propietarios de las fincas NUM004 y NUM005 , pues según alega, a través de ellas se encontraría la salida más corta a camino público.

Sobre esta cuestión litisconsorcial traemos a colación la doctrina y criterio del Tribunal Supremo que tras declarar que la situación litisconsorcial, es apreciable por los Tribunales, añade después que en relación a la acción de constitución de servidumbre forzosa, es uniforme la jurisprudencia que declara que en la mayor parte de los casos resulta necesario demandar a todos los propietarios de las fincas colindantes cuando se trata de servidumbres forzosas de paso a fin de poder determinar por qué lugar debe señalarse ese gravamen ( SSTS 5 de julio de 1954 , 27 de febrero de 1966 , 6 de abril de 1967 , 3 de julio de 1968 y 16 de febrero de 1993 ), aunque el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de abordar las situaciones en que sólo se demanda a aquel propietario por cuya finca el actor entiende que debe constituirse la servidumbre, habiéndose admitido que cuando a través de las pruebas practicadas se pone de manifiesto que atañe a esa sola persona concreta la acción ejercitada, no habrá lugar a apreciar la falta de litisconsorcio, que no puede descansar en la mera sospecha de la existencia de otras personas interesadas, " sospecha puramente imaginativa que no certifica ninguna relación material que abogue por ella ni siquiera eventualmente ". En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1993 , " puede el legitimado dirigirse para constituir la servidumbre contra el titular al que menos perjuicio ocasione, estimando que en tal supuesto resultaba innecesario llamar al pleito a todos los colindantes. En este mismo sentido se pronuncia la mayoría de las Audiencias ( Sentencias de Audiencia Provincial de Teruel de 11 de junio de 1992 , de la Audiencia Provincial de Granada de 22 de junio de 1993 , Audiencia Provincial de Ciudad Real de 16 de octubre de 1998 , Audiencia Provincial de León de 19 de mayo de 1999 , Audiencia Provincial de Madrid de 5 de febrero de 1999 , Audiencia Provincial de Burgos de 3 de febrero de 2000 , de la Audiencia Provincial de Toledo de 12 de mayo de 2000 y de la Audiencia Provincial de Córdoba de 10 de abril de 2002 , entre otras muchas) .

Pues bien, partiendo de esta premisa y atendiendo además a lo declarado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005 y a la de 16 de febrero de 1993 que se cita en la misma, las respectivas Audiencias Provinciales mantienen dos posturas diferenciadas, por un lado, sentencias como la de la Audiencia Provincial de Ávila de 14 de marzo de 2000 , Audiencia Provincial de Álava de 8 de noviembre de 2005 ó de la Audiencia Provincial de Gerona de 7 de marzo de 2006 , por citar algunas, mantienen que el propietario del fundo enclavado no estaría obligado a demandar a todos los propietarios de los contiguos que pudieran en abstracto resultar gravados con la servidumbre, salvo que la resolución judicial pudiera afectarles, y ello sin perjuicio de que corresponda a los demandantes demostrar que la finca o fincas sobre las que se pretende establecer la servidumbre son las que vienen obligadas a soportarla, a tenor del artº. 565 del Código Civil , esto es, por donde se cause el menor perjuicio y que permita acceso suficiente a camino público, y de no conseguirlo, instar nuevo procedimiento contra las demás colindantes.

En el segundo grupo, se encuentra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 11 de enero de 2007 y las que en ella se citan, además de otras muchas y que con fundamento en el propio contenido del artº. 565 del Código Civil , al establecer para la constitución del trazado de la servidumbre como criterio principal atendible, el del punto menos perjudicial al predio sirviente, y como subsidiario en cuanto fuese conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público, mantienen que es claro que, pudiendo ser varios los predios afectados y ante la imposibilidad de determinar " ab initio " la finca o fincas que pudieran resultar gravadas, se hace preciso convocar al litigio a todos los titulares de las heredades vecinas susceptibles de verse afectados por el establecimiento de la servidumbre, ya que es en el proceso judicial donde ha de fijarse el lugar del paso, sin que su determinación pueda dejarse de antemano al arbitrio del demandante, lo cual da lugar -en el plano adjetivo de la legitimación pasiva- a una situación litisconsorcial, de acuerdo con el criterio jurisprudencial reiterado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1978 , 11 de noviembre de 1988 , 24 de mayo de 1986 y 26 de febrero de 1993 ), sin perjuicio de que como matiza esa misma doctrina jurisprudencial, no sea necesario traer al procedimiento a todos los colindantes, cuando existe claramente un paso menos perjudicial y más corto a camino público o cuando el posible debate sobre esos extremos únicamente concierne a alguno o algunos de los colindantes por no ofrecer las restantes fincas una posibilidad seria o real del paso.

Este es el sentido en el que se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005 a sensu contrario al señalar que ..." cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado; de modo que el propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abstracto, ser gravados con la servidumbre ".

En el caso objeto de revisión por este Tribunal la prueba practicada y en concreto el contenido de los dictámenes periciales incorporados a los autos a instancia de una y otra parte, permiten concluir al Tribunal, como así se razona en la sentencia apelada, que la llamada a la " litis " de aquellos titulares de las fincas NUM004 y NUM005 resultaría innecesario. Téngase en cuenta que si bien el acceso que pretende el recurrente desde la carretera comarcal Orihuela-Abanilla podría resultar el más corto, es también cierto que su acogida conllevaría la ejecución material de un camino, inexistente en dicha zona, y además ello comportaría la transformación de los terrenos por donde habría de discurrir, con las dificultades técnicas añadidas de tener que superar un talud de dos metros y medio de altura con respecto a la carretera.

Pero es que además el camino propiedad del Sr. Jose Carlos afectado por la servidumbre, no supondría, ni resultaría tan costoso como aquél y ello no sólo porque su existencia, como ha quedado probado, es bastante anterior temporalmente a la fecha en la que el Sr. Jose Carlos adquirió la propiedad de la finca por la que discurre (ya en 1978 los ortofotos demuestran su existencia) sino también porque dicho camino viene siendo utilizado también, con autorización de su titular, por otros propietarios de otras fincas colindantes, como así consta probado en estos autos y también en el previo juicio de tutela sumaria de la posesión que en su día se tramitó entre las mismas partes.

Por tanto procede declarar la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario, pues como decía la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 20 de diciembre de 2005 , esa llamada a la " litis " de esos terceros resultaría carente de sentido ya que este camino afectado por la servidumbre reúne los requisitos que señala el artº. 565 del Código Civil y los co-demandados traídos al pleito son aquéllos por los que el mismo discurre.

Finalmente la indemnización fijada en la instancia debe mantenerse, desestimando así la pretendida de contrario, pues ese " quantum " de 5.216,43 €, se corresponde con el valor del terreno afectado, olvidando que no se ajustaría a la naturaleza de esta servidumbre calificada jurídicamente como discontinua, unido ello además a su existencia desde antiguo y a su uso, sin cargo alguno, por otros propietarios de la zona.

Procede, en definitiva, la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- La desestimación de los recursos conlleva la imposición a cada parte recurrente de las costas de esta alzada derivadas de la desestimación de sus respectivos recursos (artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Albacete Manresa en representación de D. Jose Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 4 de Cieza en el Juicio Verbal nº 419/10 y DESESTIMANDO también el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Hurtado López en representación de D. Marcos contra la misma, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a cada parte recurrente de las costas derivadas de la desestimación de sus respectivos recursos.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno y de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.